Controle de constitucionalidade do Marco Civil da Internet

O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) estipulou que os provedores de aplicação (v.g., Facebook, Twitter), ao publicarem conteúdos (textos, fotos, vídeos) não responderiam civilmente pelos eventuais danos provocados por essas postagens, ressalvado o descumprimento de decisão judicial de remoção. O dever de indenizar, nesses casos, recairia sobre quem elaborou e publicou, nessas plataformas, o conteúdo que violou o ordenamento jurídico e causou um dano indenizável.

Essa regra encontra-se no artigo 19 da Lei 12.965/2014, fruto de uma escolha legislativa peculiar, diversa de outras hipóteses de responsabilidade civil brasileira, e constantemente criticada. Diante de uma alegação de postagem ilícita, seria facultado ao ofendido 1) recorrer ao Poder Judiciário para cancelar publicações na rede; 2) dirigir pretensões indenizatórias contra quem lhe ofendeu e não contra quem deu suporte à publicação da ofensa.

Por intermédio de dois recursos (RE 1.037.396/SP e RE nº 1.057.258/RJ), a questão alçou repercussão geral e, no dia 29/3, sob a coordenação dos ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, relatores dos indigitados recursos, o STF (Supremo Tribunal Federou) oportunizou uma audiência pública para que diferentes setores da sociedade pudessem debater e, assim, tentar contribuir com a decisão da Corte.

Mediante representação da Rede de Direito Civil Contemporâneo, sustentamos nessa audiência pública a constitucionalidade do artigo 19 da Lei 12.965/2014, malgrado justificadas críticas à política legislativa, cuja hermenêutica poderia ser aprimorada em interpretação conforme a Constituição para atenuação do déficit de proteção em situações de vulnerabilidade (proibição de insuficiência) [1]. Defendemos, também, ser inadequado conferir às plataformas um poder de julgamento ampliado que, em última análise, ensejaria um déficit à liberdade de expressão não menos grave do que a insuficiência que se pretende corrigir.

Parece-nos que o problema sob discussão corre severo risco de uma compreensão enviesada, seja pelo menoscabo às diferentes posições jurídicas e interesses envolvidos, seja pela injustificada ampliação do controle de constitucionalidade.

Diante dos casos concretos de ofensa aos direitos de personalidade e danos causados e multiplicados em postagens virtuais, é comum voltar os olhos apenas ao lesado pelo abjeto comportamento ilícito nas redes. Não há nada de errado nessa mirada de olhar e os casos concretos discutidos nos RE 1.037.396/SP e RE nº 1.057.258/RJ são exemplos eloquentes disso.

Ao se tratar do regime jurídico aplicável em repercussão geral e, portanto, independentemente da particularidade dos casos sob julgamento, não se pode perder de vista que na dinâmica das publicações em rede nem todas as postagens que são questionadas podem ser qualificadas como ilícitas e, nem tampo, nem sempre as pessoas que se sentem ofendidas titularizam um direito subjetivo à indenização ou à remoção de conteúdo.

Parece-nos, em primeiro lugar, necessário distinguir ao menos quatro grupos de interesses que se projetam em diferentes posições jurídicas em relação:

a) os interesses, os direitos e os deveres daquele que manifesta pensamento (em sentido amplíssimo!) e promove postagens aplicativos;
b) os interesses, os direitos e os deveres dos provedores de aplicação que dão suporte à postagem e permitem a monetização, o impulsionamento e a distribuição potencializada por engenhos tecnológicos (os algoritmos);
c) os interesses, os direitos e os deveres daqueles que se sentem ofendidos pelo conteúdo postado por aquele que manifestou pensamento (lato sensu);
d) os interesses, os direitos e os deveres daqueles que acessam os aplicativos e procuram (ou se submetem…) aos conteúdos publicados.

Uma antiquíssima querela metodológica se propõe. O jurista pode avistar o direito de alguém e sua eventual violação, raciocinando a partir do direito subjetivo. Pode também, sob outra lente, fitar as relações jurídicas, havidas entre polos que, em interação, nucleiam interesses em conflito.

Ao antecipar o conflito entre os potenciais quatro polos em relação, o legislador brasileiro, sem alterar o reconhecimento e a titularidade do direito subjetivo à honra, ao nome, à imagem, à identidade pessoal, escolheu que, em princípio, a agressão a estas posições jurídicas relevantíssimas deveriam ensejar a obrigação de indenizar pelo ofensor, limitando a responsabilidade subsidiária daqueles que dão suporte tecnológico nos casos de descumprimento de decisão judicial de remoção de postagens.

Trata-se de uma escolha legislativa, de um modelo de responsabilidade civil menos severo do que alguns gostariam, mas que não contraria nem regras e nem tampouco princípios constitucionais.

É preciso atentar que a relevância de um bem jurídico e de um direito constitucionalmente previsto não necessariamente se projeta em um modelo de responsabilidade civil mais severo pela legislação infraconstitucional e, nem tampouco, é a responsabilidade civil a única (e por vezes a mais adequada) resposta para inibir condutas e prejuízos na vida em sociedade.

Há vários exemplos. No artigo 5º, caput, da Constituição, o primeiro direito e garantia fundamental direciona-se à vida. A indenização pelo dano à vida, em situações muitas vezes trágicas, se dá pela responsabilidade civil subjetiva (menos severa que outros modelos, v.g., a responsabilidade objetiva, a responsabilidade transubjetiva, a responsabilidade pelo risco integral, entre outros). A proteção do consumidor é direito e garantia fundamental (artigo 5º, XXXII, CF). A indenização de danos causados por profissional liberal ao consumidor (artigo 14, Lei 8.078/90) ou pelos defeitos do produto, contra o comerciante (artigo 13, Lei 8.078/90) é subjetiva. O fato de o legislador escolher, por política legislativa, o modelo da responsabilidade subjetiva pelo dano à vida e o modelo da responsabilidade objetiva pelo dano causado pelo comitente (artigo 932, III e artigo 933, CCB) não significa que o direito brasileiro entende que qualquer dano praticado pelo empregador seja mais importante que a vida.

O marco civil não retirou ou amesquinhou às pessoas que se sentem ofendidas por postagens a sua dignidade (artigo 1º, III, CF) ou os seus direitos fundamentais e interesses protegidos constitucionalmente. Estes direitos e os convergentes interesses estão protegidos materialmente e encontram remédios processuais para inibir e reparar ilícitos. Tivesse o marco civil estipulado que os danos à personalidade daqueles que se sentem lesadas por postagens não poderiam ser inibidos ou reparados haveria evidente inconstitucionalidade. Não se trata disso.

Isso não quer dizer que não existam políticas legislativas eventualmente melhores ou mais protetivas. Essa questão, que está em aberto, encontra-se em elaboração em todo o globo terrestre, inclusive no Parlamento brasileiro, espaço com competência constitucional e mais elevado coeficiente democrático para alterar políticas legislativas.

Há relevantes vozes no Brasil que entendem ser necessária adoção de modelos de responsabilidade civil mais severos para a proteção de bens jurídicos constitucionalmente protegidos. O fato de existir esse anseio político relevantíssimo não torna as atuais regras infraconstitucionais de responsabilidade civil inconstitucionais. O controle de constitucionalidade não é um controle daquilo que se acha melhor. Há que se cuidar do que pode passar pela porta que se pretende abrir.

E, com a permissão da repetição, deve se ter cuidado com o raciocínio que perspectiva apenas um dos polos da relação.

Num momento histórico em que o exercício da liberdade de expressão do pensamento é materialmente condicionado ao acesso às plataformas de tecnologia, o menoscabo ao direito e ao interesse de todos aqueles que se servem dos aplicativos para expor ideias, para se posicionar, para criticar e para debater é perigosíssimo. Igualmente nocivo é ignorar o direito e o interesse difuso dos milhares de usuário de acesso à informação e à opinião alheias, ainda que muitas dessas sejam, por boas razões, criticáveis.

É inevitável que ao manifestar pensamento, ao expor ideias, ao se posicionar, ao criticar a ao debater, algumas pessoas possam se sentir ofendidas. Numa postagem de grupos defensores dos direitos dos animais acerca da crueldade de rituais religiosos de sacrifício de bichos, associações religiosas e seus integrantes podem se sentir ofendidos. Alguém pode se sentir ofendido inclusive pelo fato deste escriba escolher o termo "bicho" para se referir aos seres não racionais dotados de sensibilidade que são tão caros. Nem todo sentimento de ofensa é proveniente de um ilícito. Nem todo o sentimento de ofensa qualifica-se como dano ensejador de indenização. Nem todo o sentimento de ofensa justifica a remoção de postagens em redes sociais ou o cancelamento de perfis.

Mas não é só isto. Além de mirar quem manifesta pensamento e aquele que potencialmente pode se sentir ofendido, há que se evidenciar a existência de um direito e de um interesse difuso, de toda a população, de acessar informações e a expressão do pensamento dos outros (artigo 5º, XIV, da CF: "é assegurado a todos o acesso à informação (…)")!

É natural, v.g., que algumas pessoas sintam o conflito entre a liberdade religiosa e a proteção dos animais e procurem acessar diferentes pontos de vista para formar a sua opinião. Antigamente, isto se dava apenas pela interação pessoal e pelo acesso às publicações profissionais (jornais, revistas, etc.). Hoje, o acesso à informação se dá, por vezes predominantemente, pelo acesso às redes de aplicativos.

Por consequência, quando um conteúdo postado é removido, além de se agredir o interesse de quem manifesta o pensamento pode ocorrer a ofensa ao interesse difuso de acesso à população. Há, portanto, um relevantíssimo interesse público de que não seja indevidamente proibido, censurado, interditado o acesso à manifestação do pensamento plural na internet.

Quando o debate sobre o marco civil dirige os olhos apenas para as vítimas reais, desconsideram-se as milhares de situações em que há vítimas irreais (pessoas que se sentem ofendidas, por vezes sinceramente, porém sem que haja ofensa e ilícito em sentido jurídico) e manifestações legítimas de pensamento que não podem ser canceladas sem prejuízo do direito e interesse difuso de acesso à informação.

Há, por fim, os interesses e os direitos das sociedades empresárias que promovem e lucram enormemente com os aplicativos que dão suporte à manifestação do pensamento, ao acesso à manifestação do pensamento alheio e, por vezes, à publicação e difusão de danos ilícitos.

Sem sombra de dúvidas, a escolha legislativa protege os interesses patrimoniais dessas sociedades empresárias, ao criar requisito para a responsabilidade civil (descumprimento de prévia decisão judicial) extravagante ao modelo geral de responsabilidade civil. Isto é equivocado? Há relevantes argumentos em favor dessa tese. Esses argumentos, todavia, apontam para um eventual equívoco ou insuficiência de política legislativa e não de inconstitucionalidade. Tampouco há inconstitucionalidade na escolha legislativa de, em geral, exigir decisão judicial para a remoção de postagens.

Em última análise, o caminho eleito pelo Congresso privilegia o Poder Judiciário como o Poder competente para arbitrar os inevitáveis conflitos entre a liberdade de expressão do pensamento e os direitos da personalidade, com respeito ao devido processo legal e o reconhecimento de que há bens jurídicos constitucionalmente importantes e dignos de tutela de ambos os lados dessa relação.

Interditar a liberdade de expressão de um ser humano também representa violação à sua dignidade. Interditar às pessoas o acesso à informação também pode representar violação à dignidade que traz em seu bojo o direito à autodeterminação. Como é possível se autodeterminar sem acesso à informação ou acesso às opiniões e ideias dos outros? A dignidade da pessoa humana em relação é uma via de múltiplos caminhos relacionados.

Caso os provedores de informação fossem sempre responsabilizados pelas postagens dos usuários, inevitavelmente, seriam dragados a um dever de controle nocivo [2], vez que pautado pelo objetivo de se proteger patrimonialmente e não pelo objetivo, que é do Poder Judiciário, de considerar e arbitrar todos os interesses envolvidos, inclusive a liberdade de expressão (chilling efect)

No modelo notice and take down, segundo o qual uma mera notificação extrajudicial poderia extirpar publicação, seria atribuído aos que se sentem ofendidos (frise-se, ainda que nem sempre o sejam segundo o direito brasileiro) algo materialmente muito próximo a um direito potestativo [3] de remover as postagens dos outros aos quais, na prática, os provedores e os usuários estariam sujeitos, sob pena do dever de indenizar. Esses provedores, por sua vez, seriam alçados à posição de árbitros primeiros e, em um tema tão sensível, diminuiríamos a inafastabilidade do Poder Judiciário pela arbitragem à fórceps das big techs para mediar os direitos e interesses dos usuários.

Foi relevante ouvir de diversos expositores que na maior parte das vezes que estes conflitos chegam ao Poder Judiciário decide-se pela manutenção das postagens.

A inversão da corte judiciária em favor de um tribunal das big techs potencialmente geraria uma censura escondida. Todas as vezes que o árbitro tecnológico proibisse a manifestação do pensamento, tal interdição ocorreria internamente, por vezes pela força dos algoritmos, sem que se soubesse quando, como ou o porquê do cerceamento da liberdade de expressão. Não tenhamos dúvidas. Pior do que a censura é a censura escondida por ferramentas tecnológicas [4].  

Isso não significa dizer ou sustentar que o regramento do marco civil da internet sob discussão e os seus limites, que não encontra inconstitucionalidade, não possa ser aprimorado por uma interpretação conforme à Constituição.

Ao final da audiência pública democraticamente promovida pelo STF restou inequívoca a insatisfação com a legislação federal quase dez anos após a sua vigência. Os provedores de aplicação não são neutros. A atuação empresarial desses provedores envolve obscuras estratégias de lucro mediante monetização, impulsionamento e direcionamento seletivo de conteúdos por intermédio de ferramentas tecnológicas.

As inúmeras situações de assassinatos de reputação, de violências várias (v.g., a violência contra a mulher apresentada pela doutora Isis Taboa, em representação ao Ministério das Mulheres), a formação de câmaras de eco polarizadas (v.g., tal como apresentado pela doutora Estela Aranha, em representação ao Ministério da Justiça e Segurança Pública) demonstram a existência de um déficit de proteção a direitos fundamentais que impulsiona o Poder Judiciário a apresentar uma resposta num tempo mais célere do que o Poder Legislativo, que seria, como antes escrito, o espaço com competência constitucional e mais elevado coeficiente democrático para alterar políticas legislativas.

Assim, apresenta-se como via alternativa uma interpretação do artigo 19 da Lei 12.965/14 conforme à Constituição e orientada a reduzir este déficit. O artigo 21 do Marco Civil da Internet apresenta uma via de exceção ao modelo legislativo de limitação da remoção de postagens à prévia decisão judicial nos casos de divulgação em situações de vulnerabilidade da intimidade sexual (cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado).

Seria possível a elaboração de uma interpretação conforme à Constituição do artigo 19 da Lei 12.965/14 que, para reduzir o déficit de proteção, diante de específicas e objetivas situações (v.g., vulnerabilidade de criança/adolescente, promoção de atos terroristas), fosse ampliado um dever de diligente e célere atendimento de notificações extrajudiciais avaliadas consoante um devido processo legal em sentido material que considerasse a proteção dos bens jurídicos de alegada violação e, também, da liberdade de expressão, de modo transparente e fundamentado, possibilitando um ulterior controle de legalidade dos atos praticados pelos provedores. Haveria assim um avanço em transparência que ampliaria a proteção tanto dos direitos da personalidade como da liberdade de expressão (que, potencialmente, também pode ser agredida pelo exercício abusivo de cancelamentos mediante aplicação dos termos de uso).

Eis a contribuição ao debate, com agradecimento aos ministros Dias Toffoli e Luiz Fux que permitiram, sediaram e materializaram a abertura do STF à livre manifestação de ideias e opiniões orientadas a um ponderado aprimoramento e proteção dos diferentes interesses potencialmente conflituosos na rede mundial de computadores.