Natália Dib: A cortina de fumaça causada pelo voto de qualidade

São várias as manifestações recentes sobre o voto de qualidade no âmbito dos julgamentos dos recursos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), desde a publicação da Medida Provisória 1.160/2023, por meio da qual se pretende o retorno do critério de desempate dos julgamentos que vigorava antes das alterações promovidas pela Lei 13.988/20. 

Antes da referida lei, na hipótese de empate, a decisão cabia à presidência da Turma de Julgamento do Carf, que é sempre presidida por conselheiro advindo do quadro de auditores da Receita Federal. Atualmente, na hipótese de empate, decide-se favoravelmente aos contribuintes. Sobre a ausência de debate suficiente sobre o tema, já nos manifestamos em outras oportunidades [1], não havendo razão para nos repetirmos neste momento. O objetivo aqui é outro.

A comunidade jurídica que costuma atuar no Carf (e aqui se incluem conselheiros, advogados e demais representantes das partes) tem, com razão e veemência, se manifestado sobre a proposta de reversão da situação quanto ao voto de qualidade. E quanto a isso, como já dissemos, não falaremos. 

Entretanto, com esse ferrenho debate sobre o tema, o que parece é que duas questões estão passando despercebidas. Questões que são, em nosso sentir, mais graves do que a discussão sobre o voto de qualidade. São elas: 1) a normalização da desconfiança do Carf e, particularmente, dos conselheiros representantes dos contribuintes; e 2) a redução de acesso ao Tribunal Administrativo. Passemos a análise individualizada de cada uma delas:

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é órgão centenário. Basta um clique às perguntas frequentes no site do Carf [2], ou mesmo uma "googlada" para ter a informação sobre a importância e antiguidade do órgão. Porém, não é raro que mesmo nos cursos de Direito não se fale sobre ele. Seja porque o processo tributário não é matéria privilegiada pelos currículos, seja porque a atuação altamente especializada faça com que poucas pessoas acabem tendo acesso ao assunto. Vale, então, replicar a informação oficial do Governo Federal: 

"1) Qual a origem do Carf?   

O Carf surgiu com a unificação dos três Conselhos de Contribuintes então existentes, a partir da edição da Lei 11.941, de maio de 2009.  A medida decorreu de estudos que apontavam para a necessidade de eliminar redundâncias, racionalizar as atividades administrativas, otimizar os tramites processuais e imprimir maior celeridade na solução dos litígios administrativos fiscais.

Os Conselhos de Contribuintes deram uma contribuição histórica na solução dos litígios na esfera administrativa, responsáveis pelo desenvolvimento de valores importantes como ampla defesa e segurança jurídica no âmbito tributário e aduaneiro, garantidos por decisões técnicas e imparciais.

Merece registro que o contencioso administrativo remonta ao Brasil colônia, passando pelo império com o Erário Régio, posteriormente com os Conselhos de Contribuintes e, nos dias atuais, pelo Carf".

Pois bem, a despeito da antiguidade e importância, aparentemente o Carf tem, reiteradas vezes, sido objeto de ataques. Argumenta-se que é um tribunal tendencioso, tribunal da sonegação, entre outras formas que merecem significativo repúdio. Mas, além do repúdio, é preciso informar e aclarar. Porque o que não é conhecido provoca medo e desconfiança.

Então vamos lá. 

A função do processo administrativo em matéria tributária é, essencialmente, o controle de legalidade do ato administrativo. Toda cobrança tributária é, por excelência, um ato administrativo. E, em assim sendo, está vinculada à lei. Logo, sujeita ao controle de legalidade. Evidentemente que o controle de legalidade é feito pelo Poder Judiciário. Entretanto, em democracias sérias, o controle também se dá pela própria administração pública. Portanto, o processo administrativo fiscal é instrumento da democracia, na medida em que cria ferramentas de controle de legalidade do ato administrativo. 

Estabelecida essa premissa, é importante entender os procedimentos deste processo. Toda cobrança administrativa pode ser impugnada, desafiada, argumentando-se pela violação da legalidade. Em âmbito federal e em primeira instância, essa defesa é direcionada às Delegacias Regionais de Julgamento (DRJ). Trata-se de órgão colegiado, formado por membros da própria Receita Federal do Brasil; ou seja, os auditores fiscais lançam o tributo e os contribuintes podem se defender para essas turmas, formadas por auditores de carreira. Mas o controle não termina nesta instância. Em sendo a decisão da DRJ desfavorável, os contribuintes (e a própria Fazenda, se considerarmos os Recursos de Ofício) podem recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 

Esse Conselho, ao contrário das DRJs, é órgão vinculado ao Ministério da Fazenda (e, portanto, paralelo à Receita Federal do Brasil). Para se garantir paridade na análise, as turmas desse Conselho são formadas, em igual número, por conselheiros advindos do quadro de representantes da Receita Federal do Brasil e por representantes advindos das listas tríplices indicadas pelas entidades de classes, como a Confederação Nacional da Indústria, a Central Única dos Trabalhadores, a Confederação Nacional do Comércio, entre outras. Com relação aos conselheiros indicados pela RFB, há um concurso interno para a escolha dos profissionais; e, com relação aos conselheiros indicados pelas entidades de classe, há formação de lista tríplice, analisada por uma comissão. Essa comissão é presidida pelo presidente do Carf (igualmente indicado pelo Ministério da Fazenda e, tradicionalmente, um profissional de carreira da Receita Federal do Brasil) e composta por membros de diversas instituições da nossa sociedade. A escolha, em geral, leva em consideração a qualidade técnica dos candidatos. 

Como consequência, as turmas do Carf são compostas por conselheiros do órgão que têm extrema capacidade de análise técnica dos temas submetidos à apreciação. 

Os julgamentos são públicos e, portanto, podem ser acompanhados por qualquer pessoa que se disponha a isso. Os conselheiros possuem mandato e, com relação aos conselheiros dos contribuintes, devem se licenciar das atividades advocatícias enquanto exercerem o cargo no conselho. 

O resultado de toda essa estrutura é o julgamento extremamente técnico dos temas e o controle efetivo da legalidade do ato administrativo. Portanto, as conclusões necessárias das informações são:

1) O Conselho é formado por profissionais altamente qualificados e dedicados aos julgamentos;

2) O exercício do controle de legalidade se funda na tecnicidade do tema;

3) São julgados apenas atos administrativos e nada mais. 
Esclarecido este ponto, vamos à segunda névoa criada pela discussão do voto de qualidade: a alçada para acesso a este conselho. O texto do professor Hugo de Brito Machado Segundo [3] é cristalino sobre os perigos da alçada pretendida. 

A mesma Medida Provisória que trata do voto de qualidade prevê que para que os contribuintes possam recorrer das decisões da DRJ as discussões devem ultrapassar o valor de 1.000 salários mínimos; ou seja, se a cobrança for de R$ 1.302.000 ou menos, o processo se encerra na primeira instância; restando apenas o Poder Judiciário aos contribuintes. Nunca é demais relembrar que as Execuções Fiscais (ação própria para cobrança de débitos tributários) são a causa de boa parte do abarrotamento do Poder Judiciário, segundo o relatório Justiça em Números do CNJ (ano de referência 2020). A taxa de congestionamento chega a ser de 83% no caso das execuções fiscais federais; ou seja, a cada 100 execuções existentes no acervo do ano, apenas 17 são resolvidas naquele mesmo ano. O restante permanece no acervo da Justiça Federal, que vai se acumulando com os processos ingressantes. É uma grande bola de neve. 

Além disso, é fundamental esclarecer que, no âmbito do Poder Judiciário, torna-se necessário, muitas vezes, que a discussão seja precedida de garantias (depósitos judiciais, penhoras de bens, entre outras); ou seja, além da bola de neve, é uma bola de neve extremamente onerosa.
Nesse contexto, é preciso relembrar o óbvio. O controle de legalidade, como dito, é instrumento de manutenção da democracia e do Estado democrático de Direito. É ferramenta essencial de fiscalização da própria atividade do Estado. Busca-se, em última instância, fiscalizar a atuação do Estado, que tem por finalidade, atender os objetivos republicanos.

Limitar o acesso, além de antidemocrático, é ineficiente (considerando o atual acervo do Poder Judiciário), caro, e só tem a capacidade de beneficiar a atual gestão, que terá seu trabalho pouco fiscalizado pelo próprio órgão. 

Portanto, além das justas ressalvas quanto à alteração do voto de qualidade, entendemos que é preciso dissipar a fumaça do voto de qualidade, e olhar para dentro do vulcão, antes que seja tarde demais.

[1] https://www.conjur.com.br/2020-ago-04/natalia-dib-voto-qualidade-conselheiros-carf

[2] http://idg.carf.fazenda.gov.br/perguntas-frequentes 

[3] https://www.conjur.com.br/2023-jan-18/consultor-tributario-consideracoes-mp-116023-restricao-acesso-carf