Recentemente a ConJur publicou duas matérias sobre o tema Precedentes. Houve um simpósio em Brasília sobre a temática (aqui e aqui). Eis as manchetes da ConJur:
a) "Explosão de reclamações ao STF é sintoma do desrespeito à cultura de precedentes" e
b) "Teses firmadas em HC são desafio à cultura de precedentes na seara penal".
Nesta coluna do Observatório da Jurisdição Constitucional, a questão que se põe é: o que importa mesmo para essa polêmica? A academia (se) importa? Os tribunais querem ouvir a academia?
Ao que se vê, não importa que haja um conjunto considerável de juristas (professores e doutrinadores) que discordam do STJ e do STJ sobre o tema "precedentes". Os tribunais agem mais ou menos como o governo em face de uma barragem que está quase concluída e descobre que há algumas espécies de peixes e crustáceos que serão extintas. Inexoravelmente. Só que a barragem custou bilhões. O problema da construção da barragem que se põe então é: de que modo voltar atrás e reconhecer que não se deram conta dos animais passíveis de extinção? No caso dos precedentes e sua "cultura", o problema é semelhante: como reconhecer erros e voltar atrás?
Dizendo de outro modo: no Brasil a academia tem de implorar para que os tribunais ouçam seus pesquisadores.
De fato, as manchetes da ConJur são assustadoras. Reconheço. Então, o que fazer? Por que os "precedentes" não são obedecidos? (escrevi dois textos para responder a esse tipo de indagação: este e este). E, agora, mais grave, a nova polêmica é: essa "cultura" pode ou deve ser estendida ao Habeas Corpus? E pensemos: qual é o papel e a força normativa de uma decisão em sede de Habeas Corpus proferida pela Suprema Corte?
O que se diz é que o estabelecimento de uma cultura de precedentes inaugurada pela reforma do Judiciário de 2004, e imposta pelo Código de Processo Civil de 2015, ainda é um dever não cumprido pelos tribunais e magistrados brasileiros.
O tema é, assim, recorrente. Uma "cultura" é algo que se estabelece ad hoc, com uma importação pela metade simplesmente imposta numa espécie de marco zero? Cultura que não é orgânica é um paradoxo. Contradição em termos.
Segundo uma parcela expressiva da doutrina e da jurisprudência, "cultura de precedentes" estaria estabelecida porque o CPC (artigo 927) diz que os tribunais observarão… e segue um elenco. E porque temos súmulas vinculantes, teses criadas para o futuro.
Ora, é evidente que decisões de tribunais devem ser observadas-seguidas. Até porque existe o artigo 926. O problema é: de que modo. O que é "observar"? O que é um precedente? Qual é o sentido da vinculação? Esse é o busílis.
Falar em "cultura de precedentes" diante disso passa ao largo do que seja stare decisis, historicamente desenvolvido ao longo de séculos na teoria clássica do common law, consolidado pela prática e construído à luz da própria ideia de uma constituição histórica. Alguém dirá: mas aqui é civil law. Exatamente. Eu não inventei "isso que chamam de precedentalismo", pelo qual se diz que aqui há de se aplicar o stare decisis, conforme consta em acórdão do STF (RE 655.265). Estou jogando de acordo com as regras postas. Quem fala em cultura de precedentes é o STJ, o STF e parte da doutrina.
Então é nesse terreno que devemos jogar.
Para ser mais claro: nem no civil law é assim: essa discussão nem se põe. No common law seria paradoxal: a própria palavra "precedente" já indica e pressupõe que não é prospectivo, que não nasce como tese "para vincular" no futuro. Não é teleológico. Ou seja: no civil law não tem, no common law não é assim. O único paralelo — de longe — seria o instituto dos assentos portugueses, que foram destruídos epistemologicamente por Castanheira Neves e declarados inconstitucionais.
Na Itália, meu amigo Juraci Mourão testemunhou um interessante debate. O saudoso Michele Taruffo resistia na Itália à redução dos precedentes às massime (algo parecido com nossas súmulas) e fez uma resenha do livro de Juraci na Revista Trimestral de Direito de lá, justamente mostrando a correta resistência a esse precedentalismo, o que fez o livro ser citado por Lucca Passanante em seu Il precedente impossible. Enfim, há realmente um embate entre a academia que enxerga uma função mais profunda dos precedentes e tribunais e seus defensores de uma função mais de gestão por precedentes.
Resumindo: o único paralelo no mundo foi declarado inconstitucional (Portugal), incompatível com o civil law. E no common law não é assim. Eis que volto à pergunta. Com toda lhaneza: cultura de precedentes? Qual? Esse é o ponto. E há que se tocar nessa ferida narcísico-epistêmica da comunidade jurídica. Pelo bem do debate.
Vou deixar claro, como em um acordo semântico: no sistema common law, o precedente é uma concreta decisão jurisprudencial, vinculada como tal ao caso historicamente concreto que decidiu e que se toma como padrão normativo casuístico em decisões análogas ou para casos de aplicação concretamente analógica. É de particular a particular, e não do geral (a norma) ao particular (o caso)!
Nenhum precedente nasce precedente, é sempre uma leitura retrospectiva — essa questão expliquei já na minha tese de doutorado de 1995. Por maiores que sejam as pretensões dos tribunais, nenhum deles consegue prever as hipóteses de aplicação de um suposto princípio subjacente a uma decisão, mesmo àquelas que alteram entendimentos jurisprudências. Não porque seja questão discricionária, como quer o positivismo. Nenhuma mudança de jurisprudência dispensa a tal exigência de adequabilidade, como exigia Dworkin, num contexto de maior integridade do Direito: a força "gravitacional" é testada a cada caso concreto!
Quero dizer que o propalado "boom de reclamações" não é sintoma de desrespeito a uma cultura (de precedentes). Não. Pelo contrário. É a prova cabal de que não existe tal cultura. Porque cultura não se impõe. Assim como não se impõe um precedente (escrevi sobre isso em livro).
Cultura que não é orgânica e precedente que é prospectivo. A raiz disso tudo tenho apontado de há muito: ainda nem sabemos o que é um precedente e o que vincula num precedente. E queremos falar em "sistema ou de uma cultura de precedentes". Pelo menos foi o que debateram no seminário de Brasília noticiado pelo ConJur e do qual falei no início desta coluna.
Temos de falar sobre precedentes. Como funciona, por que funciona, como se identifica aquilo que vincula um precedente numa decisão judicial.
Importante também discutir também a "questão do Habeas Corpus". Por qual razão uma decisão em sede de Habeas Corpus no STF não gera precedente? A opinião dominante que se viu no simpósio sobre o tema erra acertando, e acerta errando. Acerta no erro, erra no acerto.
Explico: Habeas Corpus, quando constitucionalmente adequados, geram precedente — isto é, geram um pronunciamento da Corte Suprema sobre um caso concreto, um pronunciamento que é fundamentado e do qual se pode extrair, futuramente, pelos tribunais seguintes, uma razão de decidir. Essa razão de decidir, quando constitucionalmente adequada, cria um padrão a ser observado pelos tribunais subsequentes.
Mas isso é pelo raciocínio que deveria guiar o pensamento sobre precedentes no Brasil. Na prática, Habeas Corpus acabam não gerando "precedente" nesse sentido nosso aqui (precedentalismo brasileiro), sem uma epistemologia adequada sobre o assunto e sem teoria do direito. Porque o Supremo não faz teses a partir de Habeas Corpus. Quer dizer: recentemente, em julgamento que ainda não terminou, o STF se debruça sobre um HC não conhecido, mas do qual se quer retirar uma tese (ver aqui).
Eis, portanto, o paradoxo ou paroxismo: uma correta decisão em sede de HC deveria sempre ter força de precedente — no sentido correto de precedente, a ser observado e distinguido ou ter seu padrão decisório seguido (quando constitucionalmente adequado) por tribunais subsequentes.
Mas o HC não tem força de "precedente" brasileiro porque, aqui, "precedentes" são tratados como as teses gerais e abstratas jurisprudencialmente postas. Aqui pode estar o calcanhar de Aquiles da "cultura de precedentes". Eis por que adapto o conceito de positivismo jurisprudencialista.
Ora, toda e qualquer decisão paradigmática da Suprema Corte (até mesmo em embargos ou agravo) é passível de se tornar precedente: é o pronunciamento oficial da leitura do órgão máximo do país sobre interpretação constitucional em determinada matéria. Simples assim. Funciona assim no mundo todo.
Precedentes não são feitos para o futuro. Não têm certidão de nascimento. A "doutrina Brady" não nasceu "doutrina Brady" como tese abstrata. Foi uma decisão da Suprema Corte dos EUA sobre um caso concreto que lhes chegou submetido. E virou "doutrina" porque, paradigmática, passou a ser subsequentemente aplicada (ou distinguida — e isso já mostra que precedentes não são teses; como se faz distinguishing de tese abstrata?) pelos tribunais posteriores. A partir de seus fundamentos.
O problema em se estabelecer uma cultura de precedentes não está nesta ou naquela área, não está no fato de ser Habeas ou ADC ou o que for.
O problema de se criar essa cultura é que, no Brasil, até agora, não se enfrentou o problema sobre o que é um precedente. Sobre como decisões vinculam. Sobre como precedentes não nascem precedentes, não são pro futuro e abstratos.
É um problema de epistemologia e de teoria do direito, não de desenho institucional. Como falar em "cultura de precedentes" que não "pega" se nem a exigência de fundamentar as decisões "pega"? Se nem a retirada do "livre" do Código impede que juízes decidam com base em "livre convencimento"? Esse é o ponto. Mas aí já é outra discussão.
Para que não fujamos do assunto. E para que chamemos as coisas pelos seus nomes. Há elementos objetivos que apontam para a seguinte questão: o STF e STJ podem ter adotado a tese errada. Precedentalistas venderam uma ideia de teses gerais tribunalícias sob o nome de precedentes. Falo isso amiúde em meu "Precedentes Judiciais e Hermenêuticas".
Numa palavra: o que é isto — o precedente? Sem essa resposta, jamais será criada cultura alguma.
Castanheira Neves, meu prezado amigo, batalhou anos e anos para tentar demonstrar à comunidade jurídica portuguesa e aos seus tribunais, que os assentos eram uma espécie de repristinação vulgateada do velho conceptualismo. Ele venceu a luta muitos anos depois. Escreveu dois livros sobre o tema e muitos artigos.
Não me importo com o tempo. Queria apenas que os tribunais nos ouvissem. A mim e a tantos juristas que pensam nessa mesma linha.
Isto é, voltando à metáfora: não fechemos a barragem. Salvemos as espécies, pois.
Por fim, a tese precedentalista assumida pelo STJ e STF tem um problema ainda maior, algo que se pode denominar de positivismo jurisprudencialista. Explico: os tribunais põem o direito (positivismo na origem é "eu ponho" — tese das fontes sociais), por meio de ato de vontade (segundo aconselham os doutrinadores precedentalistas). Ato de vontade quer dizer "ponho como penso que deve ser posto", independentemente de qualquer fonte anterior (autorictas non veritas). E aí vem a segunda parte: uma vez posto (criado) o novo direito por meio de uma tese (chamada de precedente), os tribunais querem que o restante do sistema seja textualista (outra forma de positivismo primitivo). E quando o "textualismo" não vinga (não "pega"), vem a queixa: a cultura de precedentes não está funcionando. Claro. E como vingaria?
Portanto, invocando Blackburn e a caridade epistemológica, precisamos falar sobre essa temática. O direito não cabe nos estreitos limites estabelecidos pelo poder normativo do STJ e o STF.
No fundo, meus pontos são simples. E são uma questão de "assentamento" conceitual nos debates.
Um: precedentes não nascem precedentes nem nascem para vincular no futuro; são reconhecidos como tais depois da atividade interpretativa dos tribunais subsequentes.
Dois: há uma série de debates no common law sobre qual é o alcance e qual é a força normativa de um precedente; não começamos a tocar na superfície dessa discussão e já discutimos "cultura de precedentes qualificados" …!
Três: a dogmática que discute o tema já parte de um conceito criterialista de "precedente", mas não define o que entende pelo conceito e não enfrenta com rigor a maior das discussões: como se identifica a ratio de uma decisão. Claro, há menções aqui e ali. Mas é um debate de séculos no common law. E que aqui queremos simplificar.
Apenas isso. Um apelo ao debate e ao rigor nos conceitos.
Simples assim. Complexo assim.
Para refletirmos. Esse é o papel do nosso Observatório!
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