Como figura pública que participa dos debates cotidianos do país, recebo amostragens acerca dos problemas da aplicação do Direito. Um deles diz respeito aos desgastados e desidratados embargos de declaração. Por isso a coluna de hoje é sobre esse tema, em homenagem aos causídicos de todo o Brasil.
Lê-se na jurisprudência — e com apoio de setores da doutrina — que, no julgamento dos embargos de declaração, "o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos invocados pelas partes quando resolve fundamentadamente a lide, expondo de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento". Em muitas versões, em vez de convencimento lê-se "livre convencimento". Quer dizer: não é obrigado a responder porque possui duas vezes o livre convencimento: para decidir e depois para dizer que não vai aceitar os embargos.
Outro tipo de decisão em embargos é: no nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o juiz, ao caso concreto, a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado do magistrado.
Ora, se a legislação permite que o juiz ou tribunal elaborem decisões omissas, obscuras ou contraditórias (está na lei) sem que, por isso, sejam nulas, por qual razão o Judiciário constrói uma jurisprudência defensiva tão contundente?
A boa doutrina deveria dizer: em face do artigo 93, IX, da Constituição, uma decisão omissa, por exemplo, deveria ser nula. Mas o Brasil, benevolentemente, permite que se corrija esse tipo de falha por meio de um recurso chamado embargos. De todo modo, isso até funcionaria bem, se os embargos de declaração fossem respeitados como recurso e não como "algo que atrapalha". Já ouvi magistrados dizendo "lá vem os advogados com esses embargos".
Meu ponto: quando a fundamentação é exigência do direito positivo (está na lei e na CF) — nem estou falando aqui de princípios, já que a discussão filosófica seria de segundo nível —, não deveríamos precisar do instituto "embargos". Mas já que o temos, e é um bom "second best", que ao menos fosse respeitado.
De sorte que os embargos viraram a "geni" do processo. Uma sentença por mais que seja omissa, dificilmente será consertada via embargos. Na maioria das decisões lê-se o que acima está transcrito. Ou coisas como "nada há a esclarecer" e/ou "a parte está pretendendo rediscutir a prova". Ou estou exagerando?
Há uma posição (repetida em vários outros) em acordão assim: "Inexistente qualquer das hipóteses de Embargos, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente". Mas sequer o que foi alegado nos embargos é discutido. Lendo o acórdão, não se sabe. E se o causídico fizer embargos sobre esses embargos, será multado.
Veja-se: se uma decisão é omissa ou contraditória, automaticamente ao ser consertada via embargos trará efeitos modificativos. Quantas vezes a omissão não tem o condão de "virar o jogo"?
Veja a contradição interna do próprio acordão que critica "embargos com nítido caráter infringente". Ora, embargos com efeitos infringentes são permitidos pela lei. No caso, se o acordão diz isso sem fundamentar nitidamente está incorrendo em uma contradição. Uma contradição lógica.
Não esqueçamos que: a) o artigo 489 do CPC, espelhado no artigo 315 do CPP, diz que não estará fundamentada a decisão que… e seguem seis incisos; b) ora, se a fundamentação é deficitária, isso significa no mínimo uma omissão. Sanada, os efeitos infringentes são de consequência natural.
Há uma ligação lógico-estrutural entre o artigo 1.022 e os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP).
Na verdade, os embargos deveriam ser extirpados do ordenamento, obrigando, assim, a uma fundamentação mais aprofundada que seria sancionada por nulidade (embora sabendo que o sistema, fosse feita essa alteração, rapidamente se adaptaria; afinal, quantas alterações foram feitas com o novo CPC e que são ignoradas solenemente nos tribunais, inclusive no que tange aos embargos de declaração, proibidos de ser manejados contra decisão que inadmite REsp e RE nos tribunais?).
Bastaria que se respeitasse a coerência e a integridade. Está lá no 926. Não precisaríamos dessa discussão sobre "precedentes" à brasileira. Nem precisaríamos de embargos. Mas quando temos dificuldade em fazer cumprir os próprios artigos 926 e 489, a coisa fica ainda mais difícil.
Já vi casos em que o assessor não quis reconhecer seu erro cometido no "esboço da sentença" e, assim, nega-se o recurso até mesmo quando este apenas aponta erro de premissa, algo como "a decisão tratou de outro caso…" (houve erro no recorta e cola). Como há um padrão de negativas, esses tipos de embargos caem na vala comum.
Há casos em que o apelante opôs embargos de declaração alegando ausência de manifestação expressa sobre os dispositivos legais que nortearam o acórdão proferido pelo órgão fracionário. O pior de tudo é que nem sequer o tal acórdão — nem no relatório nem no corpo — menciona quais foram os dispositivos alegados pelo embargante. E sabem por quê? Para que o acórdão possa ser repetido em recorta e cola, no melhor método "Ctrl+C e Ctrl+V". Uma violação constante erga ommnes — um recorta e cola pronto para ser usado tabula rasa em outros casos.
Esse é um dos périplos enfrentados pela pobre e sofrida classe dos advogados de Pindorama. "Ganhar" embargos passou a ser uma benção. Um favor real, tipo "Lord Chanceler". Assim como é o caso dos Habeas Corpus nas instâncias superiores, que para ser concedidos (de ofício — sic) não devem ser conhecidos.
Como na maior parte das vezes os embargos estão intimamente relacionados ao pré-questionamento, lá se foram as possibilidades recursais. Estamos tratando de liberdades… e propriedades. Mais uma vez, isso mostra que "somos um milhão de advogados e dezenas de carreiras jurídicas… e fracassamos".
E, atenção: muitas vezes, por se tratar, em segundo grau, de matéria exclusivamente de fato, as portas do REsp e RE estão fechadas (rediscussão de prova). O único caminho é dos embargos. Explico: o que fazer se a decisão estiver eivada de omissões e contradições? Nesses casos, os embargos são a última chance de consertar o erro judiciário. Claro que, no limite, se o órgão fracionário do tribunal proferir decisão deixando de apreciar o que foi alegado nos embargos, há precedente (ao que consta persuasivo e não qualificado) que admite REsp sobre negativa de vigência-validade do artigo 1022 que dá direito aos embargos (v.g., 4ª Turma do STJ, REsp 1.911.324, rel. min. Antonio Ferreira) [1]. Muito difícil, de todo modo. Terá que ser uma obra de arte. O primeiro problema será a decisão da vice-presidência do tribunal que inadmitirá o REsp. E poderá ser por meio de uma decisão eivada de omissões e contradições. Paradoxalmente, segundo o STF, não cabem embargos (ver aqui) contra essa decisão. Vida dura a de advogado, pois não?
Precisamos, portanto, falar sobre a jurisprudência defensiva predatória. Do contrário, o direito brasileiro será sempre essa esquizofrenia.
Insisto: se a Constituição estabelece que a decisão deva ser fundamentada e esta é uma garantia fundamental, parece(ria) óbvio que nenhuma decisão pode ser obscura, omissa ou contraditória (ou ambígua) e, ao mesmo tempo, válida juridicamente. Simples, pois. Questão lógica, inclusive. De respeito ao próprio ordenamento, à própria Constituição.
Os que militam no foro sabem do que falo. Paradoxalmente, alguns acórdãos dizem: "o apelante deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador" (só que, no caso referido acima, foi exatamente isso que fez o causídico!) ou "deveria ter interposto um recurso especial alegando violação do artigo 1.022 do CPC" (claro, isso depois de "Inês-já-estar-morta").
O problema é que, ao contrário do que se usa dizer, o juiz e o tribunal têm, sim, o dever de responder a todas as alegações juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas não são… juridicamente relevantes! E isso por uma questão de democracia. Para que serve, enfim, a garantia do contraditório? Esse é o ponto. O que é isto — a fundamentação? Estou escrevendo livro sobre isso. Como é possível que se considere normal que o Judiciário não precise enfrentar os argumentos das partes? Que seja para dizer que os argumentos são irrelevantes, ruins ou não prestam. O cidadão tem, no mínimo, um direito de saber por que seus argumentos não servem.
Os embargos de declaração são um "autêntico legado" da chamada Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769. Também são um jeitinho brasileiro, uma espécie de Macunaíma do Direito, conforme magnificamente escreve o juiz João Luis Rocha do Nascimento, em sua dissertação na Unisinos (Do cumprimento do dever de fundamentar as decisões judiciais: morte dos embargos de declaração, o Macunaíma da dogmática jurídica), editora Juspodivm [2].
Atuando como "válvula de escape", os "EDs" impedem os necessários desgastes advindos da acumulação da pressão decorrente das nulas decisões judiciais não fundamentadas, as quais deveriam servir de estopim para ocorrência de indispensáveis reformas jurídicas e administrativas.
[1] Aqui uma observação: a empresa Jusbrasil copia a jurisprudência dos tribunais e coloca à disposição cobrando por isso. Interessante. E os direitos autorais? Também há artigos de professores. Por exemplo, o ConJur oferece esse leque de artigos e entrevistas e não cobra do utente. E mais interessante: o Jusbrasil coloca parte do acórdão e, para obter o resto — que é público, não é da empresa — exibe um modo de cobrar mensalidade. Essa é uma questão que particularmente não entendo. Alguém já reclamou disso ou perdi algo nessa discussão? Se perdi ajudem-me a entender o mecanismo que permite isso.
[2] Vale referir também o excelente livro de Rodrigo Mazzei, Embargos de Declaração, editora Thoth.
Triste ver que no Brasil a fundamentação é tão desprezada por quem deveria por ela zelar. Parabéns ao Lenio por jogar luzes, mais uma vez, neste problema.
Embargos de declaração deveriam ser abolidos, a meu ver - e infelizmente. Perdemos.
Omissão, contradição, obscuridade e erros materiais deveriam ser preliminar de apelação e, caso houvesse retratação da sentença com fulcro nessas preliminares, as custas da apelação seriam reembolsadas - através dos nossos "céleres" trâmites burocráticos, eu sei.
E o que é pior e hilário, o apelante invoca violação a norma federal a fim de provocar o prequestionamento e, diante da omissão de sua análise no acórdão, opõe-se embargos de declaração, lá vem eles com a decisão padronizada de que o tribunal não é obrigado a analisar todas as teses da defesa. É tragicômico.
Nada que é ruim não pode piorar. ED recebidos como apelação, na esfera criminal (juízo denintrancia final no PR) 0004434-83.2021.8.16.0031
A medida Embargos de Declaração encontra-se tipificada no direito processual civil (CPC, art. 1022 e ss), direito processual penal (CPP, art. 619 e ss), na coletânea trabalhista (CLT, art. 897-A e ss), no Código Eleitoral (art. 275 e ss), no Código Procesual Penal Militar (art. 540 e ss), e em outras fontes legais.
Vejamos a regra do CPC, que é a matriz jurídica em nossa ordem legal:
"Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. "
Obscuridade é, essencialmente, conceito processual subjetivo.
O artigo 489 do "Álbum processual civil" constitui verdadeira camisa de força sobre o juiz; tem por objetivo retardar a prestação jurisdicional com pormenores "insignificantes".
Criticou-se, acerbamente, o direito processual, que deveria perder a aura de ciência para se tornar procedimento; porém, interesses corporativos continuaram com a velha tradição jurídica de converter o pragmatismo em teoria (talvez aspirando a um Prêmio Nobel e buscando uma cadeira ao lado do filósofo alemão Hegel).
Pela leitura que fiz de várias peças representativas de Embargos nas searas penal e civil, verifiquei que 99% das medidas "saneadoras"são procrastinatórias, pois, procuram apenas "revolver" matéria que foi apreciada em decisão judicial ou mesmo, administrativa.
É que os embargos comumente apontam a "ignorância" do juiz, seja ele de que grau for. E ninguém tem humildade para aceitar o erro, quanto mais um "juiz" (Sabe com quem está falando?). Manifestando-se sobre os embargos (e não ignorando-os - Senhor advogado, como é burro, heim?) o juiz dará melhor consistência à decisão, adequando-a aos ditames da lei, que exige que ela seja compreensĩvel para todos. A Justiça é um todo, Ministros, Desembargadores, juízes, promotores, procuradores e advogados). Cada um faz o seu papel (e tem de fazê-lo bem). Não há esse negócio de "eu sei, você não sabe", "eu tenho, você não tem). Mais humildade, gente...
Parabéns, professor! Verdade contundente (o rei está nu!) mas que tem de ser dita!...
Professor, o parabenizo pelas suas postagens, sempre cirúrgico. Enquanto à empresa que vende jurisprudência tenho a mesma ideia,
Continue sempre assim!
O só sei que nada sei dos julgadores acaba com os nervos de qualquer um! eis que o tal "não sei" e "tenho ranço" de quem sabe está injustificadamente tomando conta. Único jeito é espernear com classe.
Professor Lenio:
Segue uma manifestação do MP, em processo em que a pessoa foi acusada e condenada por latrocínio, para que, se possível, escreva sobre esse absurdo:
(processo n NÚMERO 0009800‐47.2018.8.11.0064- PJE
TERCEIRA VARA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS/MT:
“MM. juiz, por decorrência da instrução processual, os fatos narrados na denúncia, restaram suficientemente esclarecidos, com a oitiva das vítimas, em juízo, narrando todo o ocorrido, para além das declarações dos policiais na fase inquisitorial e em juízo (um deles) (veja que detêm fé-pública e cujos atos presumem-se legítimos e verossímeis); O réu CONFESSOU a prática delitiva, na fase inquisitorial. Logo, autoria e materialidade comprovadas à saciedade, sem causa excludente da ilicitude ou culpabilidade, a condenação é medida de rigor, o que se requer, nos termos da denúncia. Nada mais.” (vide id 122883184, último parágrafo da página 1).
Prof. Lenio, me sinto obrigado a responder um dos seus questionamentos retóricos; e respondo: NÃO, não está exagerando!
Devo complementar que a multa – agora – NÃO vem apenas quando “fizer embargos sobre esses embargos”.
Contemporaneamente é comum que os juízes apliquem multa apenas por embargar (vide: ED do acórdão da apelação nº 0012498-24.2013.8.16.0044 – TJPR, 17ª Cam. Cível, Des. Rel. Rogério Ribas)
O grande problema, de muitos magistrados, é o grito de guerra de Macunaíma: Ah,que pregiça! Sempre que inteponho esse recurso, lembro de um brilhante Ministro do STJ(Athos Carneiro), , que em humildade científica mudou o seu voto, nos terceiros embargos declaratórios: "Errar é humano, perseverar no erro diabólico. Não vou incorrer nesta sanção, pois convencido do erro ao proferir meu voto."(RSTJ 40/75), e
Diversão de TODO magistrado.
Costumo dizer que não existe magistrado que cumpre 100% das leis 100% do tempo.
Onde há mais o copia e cola na magistratura? Nas respostas (na verdade, em regra, resposta nunca há) aos embargos de declaração o que mais se vê é: nada a esclarecer (não é o juiz que deve achar que tem alguma omissão e sim o advogado. Na prática, o magistrado está se L.......) o postulante deve se utilizar de meios adequados caso não tenha de contentado com a decisão. COPIA E COLA MILHARES DE VEZES.
Para ser sincero, o cumprimento da Lei na resposta aos embargos de declaração é a maior esculhambação por parte de TODOS os magistrados. Afinal, como cometem erros crassos diuturnamente, caso fossem esclarecer as rotineiras omissões, obscuridades e algo mais que fosse obrigado por Lei a esclarecer, os magistrados não fariam outra coisa se não a de esclarecer as graves omissões que existem nas decisões/sentenças.
Caro Lênio, sugiro vc escrever um artigo sobre magistrados que julgam contrariando a prova nos autos. É o que mais tem (depois do copia e cola nas respostas aos embargos).
Na verdade, não é um meio de "punir" advogados e sim dos magistrados não terem de perder metade do dia esclarecendo graves omissões existentes nas , muitas vezes, aberrantes decisões (o pior ocorre qdo o magistrado visivelmente não leu as peças direito e julga contrario as provas nos autos. GRAVE). Assim, abusam do famigerado copia e cola, na maior cara de pau mesmo.
Os EDcl são encarados por alguns magistrados [juízes, desembargadores e ministros] como se fosse um chute na canela. Eles odeiam, pois os EDcl desnudam as suas decisões e eles detestam ser contrariados.
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Na maioria das vezes os magistrados afastam os EDcl, sem qualquer enfrentamento, mediante decisões padrões e multas para quem insistir.
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Não se pode deixar de comentar que os EDcl são previstos na Lei, então, pode-se dizer que os magistrados ao ignorá-los, estão descumprindo a Lei.
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Por outro lado, há alguns casos, nos quais os EDcl combinados com os Embargos Auriculares funcionam muito bem, porém é preciso ser amigo do rei.
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Antigamente havia um ditado: "Aos amigos tudo, aos inimigos a Lei". Considerando que o recurso de EDcl é Lei, considerando que alguns magistrados, por má-vontade e/ou motivos subjetivos, fazem tábula rasa ou vista grossa, penso que precisa haver uma nova versão do mencionado ditado: "Aos amigos tudo, aos inimigos NEM a Lei".
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Fazer valer a Lei, fazer valer o recurso de EDcl, para se obter decisões fundamentadas e isentas de vícios, é um desafio para todos os advogados, especialmente para a OAB.
Papai Noel, segue a listinha:
1. Gostaria de pedir que os julgadores leiam os autos antes de decidir, sempre com um pouco de humildade e bom senso, com observância da Lei, dos Princípios e da jurisprudência
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2. Que os julgadores leiam os Embargos de Declaração e dêem respostas fundamentadas de acordo com o artigos 489, § 1.o., CPC e 93, IX, da CF.
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3. Que os julgadores recebam os advogados para entrega de memoriais e lhes concedam alguns minutos de atenção.
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4. Que os julgadores não se retratem "apenas em razão de embargos auriculares". Porém, caso haja necessidade de retratação, que expliquem os motivos e a nova decisão seja fundamentada
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5. Que os julgadores não acreditem somente nos advogados de alguns grandes escritórios em detrimento dos demais. Papai Noel você sabe o que estou falando...
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6. Que as grandes empresas, especialmente aquelas que receberam prêmio de empresa Ética, tivessem boa-fé, ética, respeito pela legislação, etc. Melhor dizendo: sem se utilizar de calúnia, difamação, injúria, mentiras, trapaças, contra o exequente e seu advogado. E não tenham “tanta sorte” de obter decisões teratológicas que contrariam a lei e a jurisprudência.
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7. Que os meus processos não demorem tanto para ser julgados e quando isso ocorrer o julgamento, que seja judicioso.
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8. Que os advogados tenham respeito pelos adversários, ou seja, que trabalhem com honestidade, ética e respeito à legislação.
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9. Que leve de presente - vários tapetes para muitos advogados, porque eles gostam de puxar os tapetes dos outros.
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10. Papai Noel, gostaria de pedir que os advogados possam trabalhar arduamente, porém tendo paz e certeza de serem respeitados pelos julgadores, robôs e pelos próprios co
10. Papai Noel, gostaria de pedir que os advogados possam trabalhar arduamente, porém tendo paz e certeza de serem respeitados pelos julgadores, robôs e pelos próprios colegas.
Realmente! Nós Advogados assistimos os Juízes e Tribunais procederem rotineiramente o que o articulista expôs. Aduzo que quando não se utiliza dos EMB. DE DECL. os Tribunais deixam de conhecer, no recurso principal, a matéria que dele seria objeto, porque "não foram utilizados". Ora, se fossem "utilizados", cairia na "vala comum", mencionada no artigo sob comento, retardando o andamento e solução do processo e CAUSANDO DEPRESSÃO JURÍDICO-PROFISSIONAL aos Advogados, que, diante de um RECURSO TÃO IMPORTANTE QUANTO O SÃO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, acabam descobrindo que o mesmo se trata de um PLACEBO PROCESSUAL e não de um REMÉDIO PROCESSUAL. qUANDO É QUE O PAÍS E OS APLICADORES DO DIREITO VÃO TOMAR VERGONHA NA CARA E respeitar o ORDENAMENTO PROCESSUAL!?
...nem deveriam existir. É triste isso, mas a maioria das pessoas - e a comunidade jurídica está incluída nisso - esquece que há um necessário paralelismo - ligação lógico-estrutural nas palavras do professor - entre direitos e deveres.
Se há um direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada, consequentemente há um dever fundamental do Estado em prover essa resposta adequada à Constituição.
Esse raciocínio vale para quaisquer outros direitos - fundamentais ou não. Fundamentalidade maior, despiciendo comentar a desproporção de gravidade. Se a Constituição estabeleceu direitos demais... Estabeleceu deveres demais. Ponto. Porém é mais fácil atacar a Lei Maior. Claro.
Tento não me constranger escrevendo isso, mas lembro que não é feio defender o óbvio, principalmente quando o óbvio é a defesa de uma correta percepção do fenômeno da normatividade, da complexidade que define o Direito enquanto conceito interpretativo.
E para fazer coro à perplexidade do professor, dou outro exemplo (simplesmente abusrdo): o Reclame Aqui, canal online de reclamações (em tese...) de consumidores.
Quem já usou o site sabe da fraude que ele se tornou: transformou-se no SAC dos grandes bancos e empresas (fizeram isso antes de também transferirem estes departamentos ao Judiciário, nas palavras do Min. Luis Felipe Salomão).
Mas tem algo pior: o Reclame Aqui censura - no sentido autêntico da palavra, de vedação discursiva prévia - palavras que constam... Na Constituição da República Federativa do Brasil.
Se você escrever "má-fé" - consta no art. 5°, LXXIII e art. 14, §11 da CRFB/88; e art. 18-A do ADCT -, um inadmissível algoritmo não permite a publicação da palavra. Uma palavra que consta... na Constituição da República. E este é só um exemplo.
...para que envie mais trabalhadores.
Não vamos mudar o Judiciário.
Faltam juízes e servidores para o volume absurdo de processos.
O problema dos ED's, professor, tal como tantos outros, tem por fundamento a falta de trabalhadores.
Ao Estado, que é o maior litigante, não interessa um Judiciário celere, e a corda arrebenta no lado mais fraco.
É uma barbaridade, mas tem sido assim... e, pra finalizar, de onde vem isso tem mais...
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