Elaboração de relatório de inteligência financeira pelo Coaf sob encomenda

Recentemente, o ministro Cristiano Zanin, do Supremo Tribunal Federal, julgou monocraticamente a Reclamação Constitucional nº 61.944 e cassou decisão colegiada da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que, no Recurso em Habeas Corpus nº 147.707, havia concedido ordem de HC para reconhecer que o Ministério Público e a polícia não podem encomendar a elaboração de Rifs (Relatório de Inteligência Financeira) ao Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) sem autorização judicial.

A decisão do STF tem como fundamento, essencialmente, as afirmações de que o julgado do STJ (1) teria desconsiderado o que decidiu o STF no julgamento do RE nº 1.055.914 (Tema nº 990 de Repercussão Geral), (2) impediria ou dificultaria o compartilhamento de dados entre o Coaf e os agentes de persecução criminal e (3) desrespeitaria recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi) que o Brasil se comprometeu a cumprir.

Em que pese o respeito tributado ao ministro, a decisão parece ter sido negativamente influenciada por mitos alarmistas e inegável pressão das autoridades persecutórias, o que é cristalizado, vale ressaltar, já nas primeiras páginas da decisão.

Diante disso, o presente artigo tem por objetivo analisar cada um dos argumentos postos na decisão proferida da Reclamação nº 61.944 e demonstrar o risco concreto decorrente da flexibilização do sigilo bancário por meio da obtenção direta dos RIFs, à revelia do escrutínio judicial.

Antes de tudo, valem algumas palavras sobre a tutela constitucional e legal sobre as informações bancárias a que tem acesso o Coaf, bem como o fundamento legal para o compartilhamento dessas informações e os seus limites.

Que se tenha claro que na prática são verificadas e discutidas duas hipóteses de compartilhamento de RIFs pelo Coaf com as autoridades persecutórias: (1) o compartilhamento espontâneo dos relatórios, quando, no regular exercício de suas funções e sem prévia provocação, o órgão se depara com a possível ocorrência de crime e (2) o compartilhamento provocado por pedido direto do MP ou da Polícia sem autorização judicial.

A Constituição, naturalmente, não trata de qualquer das duas hipóteses. Em termos de norma constitucional relacionada ao assunto, apenas é possível apontar os incisos X e XII do artigo 5º, que tratam da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, bem como do sigilo de dados, ou seja, preceitos gerais dos quais se extrai, por meio da interpretação, que deve ser garantido o sigilo das transações bancárias, bem como do recente inciso LXXIX, que assegura o direito à proteção de dados pessoais.

A legislação infraconstitucional, sim, como é de se esperar, trata do tema com mais detalhe.

O compartilhamento espontâneo está expressamente previsto no artigo 15 da Lei nº 9.613/98, o qual dispõe que “o Coaf comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito”.

Contudo, não há qualquer disposição legal que trate especificamente da hipótese de compartilhamento do RIF provocado por pedido das autoridades persecutórias sem autorização judicial, nem vedando a prática e nem autorizando.

Porém, como o RIF veicula detalhes de transações bancárias — não apenas informações gerais, mas, no mais das vezes, específicas transações de crédito e débito —, aplicam-se as disposições da LC nº 105/01, que disciplina em detalhes o sigilo bancário e os seus limites. Referida lei, no seu artigo 1º, § 4º, prevê que a quebra desse sigilo apenas pode acontecer mediante decreto (isto é, decisão judicial) fundamentado na necessidade da medida.

Isso esclarece o arcabouço normativo que circunda o tema.

Tratemos, agora, da decisão do ministro Zanin:

Relativamente ao primeiro fundamento da decisão, não parece correto dizer que no julgamento do Tema nº 990 de Repercussão Geral o STF decidiu especificamente sobre a legalidade de elaboração e compartilhamento de RIFs a pedido de autoridades persecutórias sem autorização judicial, porque essa especificidade não foi objeto daquele julgamento, como bem apontou o STJ no já referido RHC nº 147.707.

De fato, a questão discutida no recurso extraordinário que deu origem referido ao Tema nº 990 era o compartilhamento de dados entre a Receita Federal e o MP. A questão sobre o compartilhamento de dados pelo Coaf foi, mesmo sem ter sido objeto do Recurso, subitamente incluída no julgamento (com a oposição de diversos ministros, diga-se) e, depois, no texto do Tema nº 990, em que o assunto apenas foi tratado superficialmente.

A redação do Tema 990, no que diz com o Coaf, limita-se a dizer que “é constitucional o compartilhamento feito pelo Coaf”. Isso e apenas isso.

Como se vê, não há qualquer definição quanto à possibilidade ou não de as autoridades persecutórias demandarem do Coaf a elaboração e remessa de RIFs. Embora alguns Ministros tenham se manifestado lateralmente sobre o compartilhamento provocado (a pedido), essa específica questão não foi objeto do julgamento, tanto que (1) nem todos os Ministros se manifestaram sobre isso e (2) sobre essa especificidade nada constou das teses vinculantes que, nas palavras de diversos ministros, refletiu muito bem o quanto discutido e decidido na oportunidade.

É exclusivamente essa “tese firmada pelo tribunal superior” — ou seja, o específico teor do Tema 990 — que vincula os demais tribunais, como disposto no artigo 1.040, IV, do CPC, citado pelo próprio ministro Zanin.

Ora, se a tese fixada apenas atesta a constitucionalidade do compartilhamento feito pelo Coaf e se ela não disciplinou em detalhes os limites desse compartilhamento — pois as normas constitucionais não o fazem e a tese fixada foi propositalmente “minimalista”, como apontaram alguns ministros —, o STJ não desrespeitou a decisão do Pleno do STF, dado que ele não contrariou nada disso.

Na verdade, sem negar a baliza geral fixada pelo STF — que fez análise de constitucionalidade do compartilhamento em sentido genérico —, o STJ apenas promoveu interpretação das normas infraconstitucionais, em análise de legalidade (função precípua desta corte) sobre hipótese muito mais específica, qual seja, do compartilhamento não espontâneo, em razão de pedido de autoridade persecutória, sem autorização judicial.

Assim se vê que nem sequer caberia a apreciação dessa questão na reclamação constitucional julgada pelo ministro Zanin, pois ela é um instrumento para reafirmar o que já foi afirmado e o STF não tratou especificamente nem do compartilhamento a pedido e nem da legalidade do procedimento.

E ainda que deixássemos de lado essa questão de ordem formal, como dito, a decisão parece ter sido negativamente influenciada por mitos que devem ser esclarecidos.

Um deles influenciou o segundo fundamento da decisão e consiste na afirmação de que a exigência de autorização judicial para encomenda dos RIFs obstrui o combate à criminalidade.

De fato, tem sido construída uma narrativa obscurecida, segundo a qual a decisão do STJ (bem como a de outras instâncias que seguiram o precedente) impediria a obtenção de RIFs e frustraria quase que por completo o combate à lavagem de dinheiro.

Basta pensar com calma para ver que isso não está certo.

Na verdade, em primeiro lugar, ninguém questiona a legalidade do encaminhamento espontâneo do RIF, ou seja, a decisão do STJ não atinge a hipótese de compartilhamento legalmente prevista. Ela trata, exclusivamente, do RIF a pedido que, como visto, não tem previsão legal e, por isso e por veicular informações bancárias sigilosas, atrai a incidência da LC nº 105/01.

Assim e para que fique claro, quando o Coaf, no exercício das suas atribuições, verificar indícios de crime em determinadas operações financeiras, pode e deve comunicar as autoridades persecutórias. A decisão do STJ, insista-se, em nada alterou esse quadro.

Além disso, a decisão do STJ também não impede por completo o RIF provocado (a pedido), mas apenas condiciona tal pedido à prévia autorização judicial.

O STJ decidiu assim porque, repita-se, o RIF veicula detalhes de transações bancárias — inclusive sobre específicas transações de crédito e débito —, protegidas por sigilo bancário que só pode ser flexibilizado por decisão judicial, nos termos do acima citado artigo 1º, § 4º, da LC nº 105/01.

Permitir que as autoridades persecutórias encomendem a produção de RIFs sem autorização judicial é criar um drible gigantesco a essa regra, um by-pass sem igual, permitindo que membros da polícia e do MP acessem, quase que irrestritamente e sem filtro judicial, informações bancárias de um número elevadíssimo de pessoas.

O escritório de que fazem parte os autores do texto, por exemplo, atua em caso no qual foram encomendados inúmeros RIFs que, somados, relacionam informações bancárias sigilosas de mais de dez mil pessoas naturais e mais de dez mil pessoas jurídicas, a grande maioria que nem sequer era investigada.

Meramente condicionar o pedido de RIF à prévia autorização judicial não é o mesmo que impedir o compartilhamento de informações entre os órgãos. Inclusive porque, todos sabemos, a grandessíssima maioria dos pedidos de providências das autoridades de persecução penal é deferida.

Mesmo os (raríssimos) casos de indeferimento devem ser fundamentados, ou seja, há uma razão para o indeferimento (que sem o filtro judicial não teria sido considerada), que sempre pode ser questionada em instância superior, inclusive com instrumentos céleres, se houver urgência, como por meio de ações cautelares.

Vale advertir que equiparar a exigência de autorização judicial à frustração do combate à criminalidade é argumento perigoso e utilitarista. Aplicada a mesma lógica a outras hipóteses, amanhã diremos que exigir autorização judicial para interceptação telefônica, busca e apreensão etc. é algo que também frustra o combate à criminalidade e, assim, também devemos banir tal exigência. Aniquilam-se, assim, as garantias constitucionais de tutela à intimidade e privacidade.

Fixado que a exigência de decisão judicial não impede o compartilhamento de informações, há que se indagar agora se ela de alguma forma atrasa ou prejudica, mesmo que parcialmente, o combate à criminalidade. A resposta também é negativa.

Isso porque os dados bancários que são usados para elaboração do RIF estão salvos e não se perdem em razão do tempo necessário para apreciação judicial do pedido. Não se trata da coleta de elementos de informação imediatamente perecíveis, que deve ser feita imediatamente, sem a possibilidade de se aguardar autorização judicial, pois com o decurso do tempo a informação seria perdida.

Os dados bancários estão lá hoje, estarão amanhã, no ano que vem etc. Nesse sentido, há diversos julgados estipulando que prazo para pleitear exibição de documentos prende-se à possibilidade de ajuizamento de ação sobre tais documentos, ou seja, os bancos têm o dever de guardar esses documentos — dentre os quais os extratos bancários — até o esgotamento do prazo prescricional, que pode chegar a 10 anos. O mesmo se diga, com maior razão, sobre o Coaf.

Assim, é perfeitamente possível aguardar a autorização judicial para acesso aos dados bancários, sem que isso obstrua o combate à criminalidade. Aliás, vale dizer que a apreciação do pedido, especialmente quando urgente, normalmente é feita em tempo brevíssimo — em alguns casos, em menos de 24 horas.

Tudo isso foi considerado pelo STJ no já referido RHC nº 147.707, que, por isso, lançou um pertinente questionamento: se não há perda, por que tamanha resistência em requerer autorização judicial?

A necessidade de decisão prévia autorizando o acesso aos dados do Coaf apenas traz benefícios, afastando abusos, como o acesso indiscriminado e discricionário a informações sigilosas, sem prejudicar a sua obtenção, pois, repita-se, elas estão salvas e não serão perdidas.

Assim se vê que, exigir autorização judicial para o pedido de RIFs não impede e não obstrui, nem mesmo parcialmente, o combate à criminalidade. Isso afasta o primeiro mito trazido na decisão proferida na Reclamação 61.944.

Além disso, o terceiro fundamento da decisão deriva de um outro mito, que é a ideia segundo a qual a exigência de autorização judicial desrespeitaria normas internacionais que o Brasil se comprometeu a cumprir, especificamente as recomendações do Gafi.

O ministro Zanin apontou, primeiro, suposta violação da recomendação nº 9, a qual dispõe que “os países deveriam assegurar que as leis de sigilo das instituições financeiras não inibam a implementação das recomendações”.

Pelas razões trazidas acima já se sabe que essa recomendação não é violada: exigir autorização judicial para a encomenda de RIF não inibe nem obstrui a implementação de qualquer diretriz sobre combate à criminalidade, afinal (1) a exigência de autorização judicial não é um impedimento à obtenção do RIF a pedido e (2) o tempo necessário para apreciação do pedido não causa qualquer prejuízo, pois os dados não são perecíveis.

Ou seja, a criminalidade será igualmente combatida e haverá o adendo benéfico do filtro judicial.

Ademais, o ministro também fala de desatendimento da recomendação nº 10, a qual dispõe que “a Unidade de inteligência financeira deve ser capaz de disseminar, espontaneamente e a pedidos, informações e os resultados de suas análises para as autoridades competentes relevantes (…)”.

Como já esclarecido aqui, ninguém diz que o Coaf não pode disseminar “a pedidos” os RIFs, como recomenda o Gafi. O que se diz é que pode, sim, haver pedido, desde que haja autorização judicial antes, porque os dados que constarão do relatório são sigilosos.

Isto atende à recomendação do Gafi, pois ela apenas diz que deve haver a possibilidade da disseminação “a pedidos”, sem exigir que esse pedido dispense prévia autorização judicial, de modo que cabe às autoridades nacionais a definição da questão, conforme a legislação interna.

Em análise do nosso ordenamento jurídico se percebe, primeiro e como já dito, que o acima citado artigo 15 da Lei nº 9.613/98 não trata da hipótese da confecção do RIF a pedido, mas apenas do RIF espontaneamente confeccionado e disseminado.

Depois e como também já referido, aplica-se aos RIFs o artigo 1º, § 4º, da LC nº 105/01, o qual dispõe que a quebra do sigilo bancário apenas pode acontecer mediante decreto (isto é, decisão judicial) que fundamente a necessidade da medida.

Por isso é que se conclui, a contrariu sensu, ser imprescindível a autorização judicial prévia: o pedido de confecção de RIF é, na prática, um pedido de flexibilização do sigilo bancário, afinal do documento constarão detalhes de transações financeiras.

Com isso se vê que há plena compatibilidade entre a decisão do STJ, as diretrizes do Gafi e a nossa legislação interna: o Gafi não diz especificamente que o RIF “a pedido” deve dispensar autorização judicial, havendo o que se poderia chamar de aparente lacuna, suprida pelo artigo 1º, § 4º, da LC nº 105/01, que condiciona o acesso a dados bancários à prévia autorização judicial.

Isso afasta o mito de que a decisão do STJ desatende as recomendações do Gafi.

Por fim, parece oportuno provocar mais uma reflexão, já que nos encontramos em momento político-institucional em que se discute o respeito a competências — o que, vale dizer, pode ser muito benéfico para o amadurecimento da nossa democracia, se a discussão for permeada de autocrítica e comedimento de todos os agentes.

A reflexão provocada é a seguinte:

Como dito acima, de um lado, a Constituição da República não disciplina em detalhes nem o compartilhamento de informações entre órgãos como Coaf e MP/Polícia e nem o assunto do sigilo bancário.

A competência ordinária do STF, especialmente nos julgamentos de recurso extraordinário e reclamação constitucional a ele relacionado, é estritamente interpretar a Constituição, que não trata detalhadamente do assunto, idealmente delimitando os contornos do que é constitucional e do que não é, deixando o detalhamento para a legislação infraconstitucional e a sua interpretação.

A legislação infraconstitucional, de outro lado, cumpre a sua função de detalhamento dos temas, vide os citados artigo 15 da Lei nº 9.613/98, artigo 1º, § 4º, da LC nº 105/01, etc.

A função ordinária do STJ é, justamente, a interpretação da legislação infraconstitucional.

Assim, respeitadas as competências de cada um, não caberia ao STF definir balizas gerais acerca do tema, interpretando os (superficiais) contornos Constitucionais, e deixar a interpretação sobre o detalhamento para o STJ, que a faria na leitura da legislação infraconstitucional?

Um bom constitucionalista até poderia responder ao questionamento dizendo que o STF deve, sim, entrar no detalhamento, ainda que a Constituição não o faça, porque há princípios constitucionais que englobam a matéria. Ocorre que o próprio STF afirma diuturnamente que não lhe cabe a apreciação de violação reflexa de princípios quando o assunto está intrincado com normas infraconstitucionais, a exemplo da sua Súmula nº 636.

O fato é que muitos defendem, com boas razões, que o STF deve ser uma corte exclusivamente constitucional, sem se sobrecarregar com o julgamento de matérias ordinárias. Para caminharmos nesse sentido, porém, o primeiro passo deve ser da própria corte, que pode autolimitar a sua intervenção nos detalhamentos que extrapolam o texto constitucional.

Seja como for, espera-se que ao menos seja promovido um debate amplo, plural e intelectualmente honesto sobre o tema no STF, para permitir justamente o que se tenta fazer aqui, isto é, o enfrentamento de espantalhos criados para assustar, alarmar e fazer pressão.

E, depois de ouvir a todos, que o STF decida a questão sem sucumbir a pressões, mas sim de acordo com as normas e com a lógica do nosso ordenamento jurídico, ciente do papel fundamental que exerce na defesa das garantias individuais e na contenção dos abusos estatais.