O apagão das canetas: fato ou fake?

Um suposto “apagão das canetas” tem sido propalado por observadores e estudiosos da administração pública. A expressão designa uma pretensa paralisia decisória, e mesmo executiva, entre gestores e outros agentes públicos, por medo de questionamentos e responsabilizações futuras, por parte dos órgãos de controle.

O receio de responsabilização, em si, não é externalidade negativa do controle, ou disfuncionalidade, mas consequência útil e esperada, servindo de incentivo ao desempenho da atividade administrativa, por seus agentes, de forma proba e diligente, minimizando o risco de desvios de conduta.

Porém, os que denunciam o tal “apagão das canetas” advogam que o receio teria descambado, no contexto brasileiro, para um medo disseminado de responsabilizações indiscriminadas, o que induziria a inação de agentes públicos frente a demandas menos triviais, além de afastar bons candidatos de posições importantes da administração pública.

Leopoldo Silva/Agência Senado

Leopoldo Silva/Agência Senado

O problema seria fruto, de um lado, do fortalecimento dos órgãos de controle — ou agigantamento, para alguns — e, de outro, da ausência de balizas claras e objetivas de responsabilização, da ampla utilização de normas de baixa densidade normativa, além de possíveis excessos decisórios.

Apesar da limitada evidência empírica a respeito do fenômeno, cumpre mencionar pesquisa realizada pelo TCU (Tribunal de Contas da União) em 2019, com 2560 entrevistados, todos agentes públicos federais, da administração direta e indireta, a grande maioria deles concursados (94,5%), com foco no específico tema da inovação no setor público. Do universo dos entrevistados, 35% exerciam papel gerencial (cargo em comissão ou função de confiança) e 19,7% atuavam no controle (auditorias e controles internos, consultorias jurídicas e áreas finalísticas de MPU, CGU e TCU). [1]

A maioria dos entrevistados, 56,7%, concordavam, total ou parcialmente, que “o medo do controle é um empecilho para o gestor público contratar soluções inovadoras”, não necessariamente o controle exercido pelo TCU, mas o controle da administração pública de modo geral. Entre os exercentes de cargo ou função, o percentual foi de 60,6%. Admitiam, portanto, majoritariamente, a existência de um “medo do controle”, bem como provável externalidade negativa.

A subjetividade inerente à avaliação da culpa já é per si fator de incerteza para aqueles que, por dever de ofício, ingressam, direta e indiretamente, na cadeia decisória de atos dos quais possam resultar perdas ao erário. A corriqueira divergência entre instâncias opinativas e julgadoras ou mesmo entre integrantes de um mesmo colegiado decisório evidenciam isso.

Por outro lado, não podem ser desconsideradas as críticas doutrinárias a diferentes recortes da atuação dos órgãos de controle, acusatórios ou promocionais (como o Ministério Público e, no caso do controle externo, também as auditorias) e decisórios (Poder Judiciário e Tribunais de Contas). Essas costumam explorar alegadas falhas de fundamentação das decisões, que ora não adentrariam suficientemente o contexto fático em que praticados os atos escrutinados, ora não individualizariam adequadamente as condutas dos acusados, ou que se valeriam, tão só, de indícios e deduções, ou de parâmetros normativos excessivamente abstratos.

Ainda que tais falhas não sejam a regra, a sua recorrência fragiliza a segurança jurídica. O quadro é agravado pelas não tão raras oscilações de jurisprudência.

O risco jurídico a que estão submetidos os agentes públicos é potencializado, ainda, pelo risco extraordinário inerente à própria atividade administrativa e pelas quantias geridas, cujos valores comumente ultrapassam em muito a capacidade econômica desses agentes.

Não poderia ser diferente. Ainda que se almeje alguma proporcionalidade entre remuneração e responsabilidade, não é razoável esperar que a administração pública remunere seus quadros na mesma dimensão dos montantes por eles geridos e dos riscos associados. Tal expectativa é sequer compatível com a Constituição, que impõe teto remuneratório aos agentes públicos, em seu artigo 37, inciso XI.

Rodrigo Valgas dos Santos, em sua obra “Direito Administrativo do Medo“, defende que “certo grau de imunidade ou limitação na responsabilização pela tomada de decisão é algo fundamental de uma sociedade de riscos”, inclusive no setor público. [2]

Há que se considerar, ainda — conforme já sustentei no âmbito do TCU, nos autos do Processo nº 008.353/2023-9 —, que, quando do erro de um ou alguns poucos resultam danos de grande monta para a administração pública, ausente dolo ou fraude, há que se cogitar de “falha sistêmica, relativa aos mecanismos preventivos institucionais, os quais ou não existiram ou não funcionaram a contento”.[3] É dever da administração pública tê-los em bom funcionamento, sem o que a razoabilidade e a boa-fé objetiva advogam pela mitigação da responsabilidade dos envolvidos, desde que ausente dolo, fraude ou mesmo culpa grave. Trata-se de entendimento em linha com o princípio do duty to mitigate the own loss, que traz, em síntese, o reconhecimento do dever da vítima de mitigar seus prejuízos, naquilo que estiver ao seu alcance ou sob seu controle.

O artigo 944, parágrafo único, do Código Civil, por seu turno, traz autorizativo da redução equitativa do quantum indenizatório diante da “excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”. A aplicação do dispositivo no controle externo foi cogitada no Acórdão 2.391/2018-Plenário (relator ministro Benjamin Zymler) e, mais recentemente, discutida no supramencionado Processo nº 008.353/2023-9, onde tive a oportunidade de defendê-la.[4]

A Lei 13.655/2018 insere-se no contexto ora explorado, dado seu inequívoco propósito de reforçar a segurança jurídica dos agentes públicos no relevante exercício de suas funções. O referido diploma legal instituiu a chamada “nova Lindb”, ao acrescentar ao Decreto-Lei 4.657/1942 dez novos artigos, muitos deles dirigidos à atividade controladora, sob a forma de diretrizes materializadoras dos princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica. Destacamos alguns deles a seguir.

Os artigos 20 a 22 trazem diretrizes decisórias, dirigidas às esferas administrativa, controladora e judicial, que podem ser assim sintetizadas:

• Consideração das consequências práticas; e demonstração da necessidade e adequação das medidas impostas ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face de possíveis alternativas (artigo 20, caput e par. único, artigo 21, caput);
• Indicação, “quando for o caso, [d]as condições para que a regularização [de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa] ocorra de modo proporcional e equânime”, vedada a imposição de ônus ou perdas “anormais ou excessivos” (artigo 21, par. único);
• Consideração dos obstáculos e dificuldades reais do gestor, das exigências das políticas públicas a seu cargo, das circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente (artigo 22, caput e § 1º), o que tem sido identificado pela doutrina como dever de contextualização das decisões.

O § 2º do artigo 22 veicula parâmetros até corriqueiros de dosimetria das sanções: a natureza e a gravidade da conduta, os danos dela provenientes, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes do agente.

Já o § 3º trata da convivência de instâncias sancionadoras distintas, contornando discussões sobre a ocorrência de bis in idem entre sanções de mesma natureza aplicadas por esferas controladoras distintas, objetivando a proporcionalidade das penas. Nesse sentido, determina que, na dosimetria das sanções, devem ser consideradas outras sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato já aplicadas ao agente.

Os artigos 23 e 24 prestigiam a confiança legítima em face de interpretações e orientações estabelecidas, exigindo regime de transição em face de novas interpretações que imponham novos deveres ou condicionem direitos, bem como a preservação de situações já plenamente constituídas.

Por último, tem-se o artigo 28, que traz novo standard de responsabilização de agentes públicos, ao condicionar a sua responsabilidade pessoal, “por suas decisões ou opiniões técnicas”, ao “dolo ou erro grosseiro”.

As disposições do projeto legislativo que detalhavam o que se deveria entender por erro grosseiro findaram vetadas, mas o Decreto 9.830/2019 se propôs a algum detalhamento, definindo o erro grosseiro como “aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

A ausência de parâmetros normativos objetivos de definição do erro grosseiro mantém amplo espaço de subjetividade no juízo de subsunção do fato à norma. Porém, a qualificação do erro (ou, mais propriamente, da culpa), empreendida pela Lei 13.655/2018, impõe importante deslocamento da chamada zona de certeza quanto à responsabilidade do agente público, em benefício desse. Certas situações e condutas, que outrora suscitariam controvérsia quanto ao cabimento da responsabilização do agente público, já não deveriam fazê-lo, pela possibilidade de se descartar de pronto não a ocorrência da culpa, mas de culpa de especial gravidade, caracterizadora do erro grosseiro.

Houve quem afirmasse que a Nova Lindb incorporava o consequencialismo ao controle da administração pública em detrimento da própria legalidade, conduzindo à leniência com irregularidades e com aqueles que lhes derem causa.

Além da obviedade da análise de contexto, na aplicação do Direito, cuja necessidade é explicitada pela lei, a utilização de juízos prognósticos, a respeito de possíveis consequências, também não é propriamente uma novidade. Trata-se de aspecto inerente ao juízo de ponderação, concretizador do princípio da proporcionalidade em sede hermenêutica. O referido método interpretativo envolve a consideração das possíveis consequências, intencionadas e não intencionadas, de medida a ser adotada, a fim de se atestar sua adequação ao problema constatado, sua necessidade diante da ausência de medidas alternativas menos gravosas e sua proporcionalidade em sentido estrito, presente quando as potenciais consequências não intencionadas não superam ou deslegitimam as consequências/benefícios intencionados.

Não obstante o mérito das sobreditas inovações legislativas, elas, na prática, até pela indeterminação dos conceitos envolvidos, ainda dependem de alguma mudança de perspectiva, de cultura, por parte dos controladores, judiciais e não judiciais — seus principais destinatários e intérpretes —, para que produzam em plenitude os efeitos delas esperados em termos de segurança jurídica.

A jurisprudência do TCU, por exemplo, tem afastado a aplicação do artigo 28 da Lindb para fins de responsabilidade ressarcitória, ainda que fundada em defensável interpretação do artigo 37, § 6º, da CRFB, no sentido de um imperativo de responsabilização dos agentes públicos sempre que o dano resultar de dolo ou culpa de qualquer grau, inadmitida, portanto, a sua gradação infraconstitucional (e.g. Acórdão 1.740/2023-Plenário).

Não extraio, porém, do referido dispositivo, vedação à parametrização legal da culpa apta à responsabilização ressarcitória dos agentes públicos.

A responsabilidade ressarcitória é, muitas vezes, a mais gravosa das responsabilizações possíveis no âmbito do controle externo, dado o grande vulto dos valores geridos e, portanto, das condenações pecuniárias, capazes de praticamente interditar a esfera patrimonial de direitos dos responsáveis. Tal circunstância justifica maior preocupação com a sua proporcionalidade, não só por parte dos órgãos de controle, mas também do legislador.

Observe-se, tal como apontado por Rodrigo Valgas dos Santos, que o condicionamento da responsabilidade pessoal de agentes públicos, inclusive ressarcitória, a, no mínimo, a ocorrência de culpa grave, é aparentemente comum no Direito comparado, estando presente em países como Portugal, Uruguai, Colômbia, Espanha, Alemanha, Itália e França. [5]

Conforme destacado por Santos [6], o Direito brasileiro há muito convive com cláusulas de restrição da responsabilidade pessoal de determinadas categorias de agentes públicos, a exemplo dos próprios controladores (judiciais e não judiciais), sem maiores questionamentos a esse respeito. [7]

Esses aspectos reforçam a compreensão de que o artigo 37, § 6º, da CRFB não impede a delimitação infraconstitucional (e mesmo a restrição) da culpa capaz de gerar o dever de ressarcimento ao erário por parte dos agentes públicos, com fins a uma mais justa e eficiente repartição dos riscos das atividades estatais.

Pondero, por fim, que a ausência de evidência substantiva do propalado “apagão das canetas”, sobretudo quanto à dimensão dos suscitados impactos sobre a tomada de decisão na gestão pública, não invalida a preocupação com o fortalecimento da segurança jurídica de gestores e demais agentes públicos no desempenho de suas funções.

Não se pode olvidar o interesse público inerente à adequada repartição dos riscos da atividade administrativa, o qual não pode ser reduzido ao interesse do Estado na reparação integral do dano. Este último, inclusive, dificilmente será satisfeito pela simples imputação da obrigação reparatória a quem não dispõe de capacidade econômica para tanto.

Uma perspectiva constitucionalizada — e democrática — do Direito Administrativo e da própria compreensão de interesse público não se coaduna com fórmulas apriorísticas de prevalência do interesse estatal — ou mesmo do interesse coletivo mais imediato na recomposição dos cofres públicos — sobre posições jurídicas individuais, como a dos agentes públicos que, culposamente, ingressem na cadeia causal de um dano ao erário.

Ainda que a imputação aos agentes públicos, em algum grau, dos riscos da atividade constitua incentivo importante a uma atuação diligente, impõe-se calibragem adequada, de modo a prevenir a disseminação de receios exacerbados, que possam incentivar a inação e desestimular a inovação, além de afastar profissionais qualificados e bem-intencionados de posições relevantes no setor público, em prejuízo da obtenção dos melhores resultados.

Conforme já defendemos em outra oportunidade, “a oneração excessiva do agente público desatende o interesse público não só por considerações de justiça e proporcionalidade, mas também por considerações bastante pragmáticas de eficiência administrativa”. [8]

*Título de oficina realizada em 29/11/2023, no 3º Congresso Internacional dos Tribunais de Contas, em Fortaleza, da qual o autor foi um dos ministrantes e de cujas reflexões resultou o presente artigo.

Referências bibliográficas:
BRASIL. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União. Parecer proferido nos autos do Processo TCU nº 008.353/2023-9: Ponderações acerca de estudo sobre imputação de débitos a pessoas físicas pelo TCU, realizado no TC 008.353/2023-9. Brasília, 2023.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Contratação de soluções inovadoras na administração pública: um estudo exploratório. Brasília, 2018. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/data/files/CB/E6/9C/EB/7300371055EB6E27E18818A8/Relatorio_pesquisa_contratacao_solucoes_inovadoras_administracao_publica.pdf. Acesso em: 30 nov. 2023.

FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS. Escola de Direito de São Paulo. Observatório do TCU. Aplicação dos novos dispositivos da LINDB pelo TCU. São Paulo: FGV Direito SP, 2022. Disponível em: https://direitosp.fgv.br/sites/default/files/2022-03/relatorio-de-pesquisa_observatorio-do-tcu_aplicacao-dos-novos-dispositivos-da-lindb-pelo-tcu.pdf. Acesso em: 30 nov. 2023.

GABRIEL, Yasser. Apagão da inovação pública: Levantamento do TCU sugere existência de ‘apagão das canetas’. Jota, 17 ago. 2022. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-apagao-da-inovacao-publica-17082022. Acesso em: 30 nov. 2023.

PEREIRA, Matheus. Inovação no controle externo. Conjur, 2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jul-21/matheus-pereira-inovacao-controle-externo/. Acesso em: 30 nov. 2023.

SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito Administrativo do Medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.

Schwaitzer, Bernardo Padula; Roquete, Felipe Leitão Valadares. O controle do erro administrativo entre a tradição e a inovação: a aplicação do art. 28 da LINDB pelo Tribunal de Contas da União. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de. (Org.). Transformações do Direito Administrativo: Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório. 1ed.Rio de Janeiro: FGV, 2022, v. 1, p. 97-128. 

Sundfeld, Carlos Ari; NEVES, Camila Castro. A nova LINDB e os movimentos de reforma do direito administrativo. In: Revista Brasileira De Estudos Políticos, n. 126, p. 45-80, Belo Horizonte, jan./jun. 2023.

[1] BRASIL, 2023.

[2] SANTOS, 2022, p. 287.

[3] BRASIL, 2023.

[4] BRASIL, 2023.

[5] SANTOS, 2022, p. 295-301.

[6] Idem, p. 289-290.

[7] É o caso do art. 49 da Lei Complementar 35/1979 (Loman), que restringe a responsabilidade por perdas e danos dos magistrados, no exercício de suas funções, às hipóteses de dolo ou fraude, reproduzido nos Códigos de Processo Civil (CPC) de 1973 (art. 133) e 2015 (art. 143). A regra se estende à magistratura de contas, por força do art. 73, § 3º, da CRFB. O CPC/2015 traz, ainda, regra semelhante em relação aos membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública (arts. 181, 184 e 187).

[8] BRASIL, 2023.