Controle de omissões inconstitucionais como garantia da força normativa da Constituição

Passados mais de 35 anos desde a promulgação da Constituição de 1988, algumas normas nela previstas ainda carecem de regulamentação para ter efetividade, o que evidencia a importância singular da atuação da jurisdição constitucional no controle de omissões inconstitucionais.

A propósito, na última semana, o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou mais um tema relacionado ao controle de constitucionalidade de omissões. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 20, Rel. Min. Marco Aurélio, em que se postulava o reconhecimento de omissão do Poder Legislativo em editar lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, e a ser gozada “nos termos fixados em lei”.

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É verdade que o art. 10º, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias havia garantido uma efetividade provisória à norma constitucional, ao estabelecer que “até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”. Entretanto, a provisoriedade assumiu caráter permanente, em razão da omissão do Congresso Nacional em editar a norma regulamentadora exigida pela Constituição.

Diferentemente dos casos em que há discricionariedade na decisão sobre a oportunidade e conveniência para a edição de normas pelo Congresso Nacional, aqui se está diante de um dever constitucional de legislar. Nessa conjuntura, a omissão do Legislativo em respeitar os comandos constitucionais afeta a força normativa da Constituição, de modo que justifica a atuação da jurisdição constitucional. Foi justamente por isso que se ajuizou a referida ADO no STF.

A demanda foi julgada procedente pela Corte para reconhecer a existência de omissão inconstitucional na regulamentação da licença-paternidade prevista no art. 7º, XIX, da Constituição, bem como para fixar o prazo de dezoito meses para o Congresso Nacional legislar a respeito da matéria. Ademais, determinou-se que, na hipótese de não sobrevir a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá ao Tribunal fixar o período da licença-paternidade.[1]

Essa decisão, portanto, configura o estabelecimento de um diálogo institucional entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional a fim de garantir que o direito fundamental à licença-paternidade seja usufruído de acordo uma regulamentação que pondere as diversas variáveis que podem influenciar a sua extensão e sua forma de exercício, como a proteção da família, a proteção do interesse da criança, o combate à desigualdade de gênero etc.

Esse julgamento é mais um relevante precedente na jurisprudência do STF a respeito do controle de omissões inconstitucionais.

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Além desse caso paradigmático, não se pode negligenciar o exemplo mais notório de controle de omissões normativas inconstitucionais no Brasil, o direito de greve dos servidores públicos. Ao julgar um bloco de mandados de injunção, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o preceito que reconhece o direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da Constituição) exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia e que a Corte já reconhecera a omissão do Congresso Nacional na edição da norma regulamentadora. Diante desse cenário, o Tribunal avançou para determinar a aplicação supletiva da Lei 7.783/89, de modo a remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII.[2]

Relativamente à aposentadoria especial do servidor público, prevista no art. 40, § 4º, da Constituição e a ser exercida nos termos da lei regulamentadora, o STF editou a Súmula Vinculante 33, segundo a qual “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. [3] Trata-se da aplicação analógica de critérios pela Corte para permitir a fruição de direito fundamental obstaculizado pela ausência de norma regulamentadora.

Ao iniciar o julgamento do Mandado de Injunção 943, Rel. Min. Gilmar Mendes, e sinalizar uma procedência do pedido para dar concretude imediata ao direito fundamental ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço (art. 7º, XXI, da Constituição), o julgamento foi suspenso, em razão da dificuldade de se definir, no âmbito do Poder Judiciário, uma proporcionalidade adequada para o aviso-prévio, notadamente diante da ausência de normas análogas sobre o tema no Direito brasileiro. De qualquer forma, essa movimentação do Supremo Tribunal Federal impulsionou o Congresso Nacional a editar a Lei 12.506/2011, que regulamentou o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo o mínimo de trinta dias, aos quais são acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta dias, perfazendo um total de até noventa dias (art. 1º, parágrafo único). Essa solução legislativa foi inclusive aplicada retroativamente aos mandados de injunção impetrados anteriormente e que estavam em curso no STF.[4]

Outro exemplo notório de controle de omissões inconstitucionais foi a equiparação de homofobia e transfobia a crime de racismo. A Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da população LGBTQIAP+, razão por que determinou a configuração da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), enquanto o Congresso Nacional não editar lei sobre a matéria. A tese fixada pelo STF foi resumida em três pontos: I) até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/1989 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe; II) o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, configurando-se também como a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis; e III) a repressão penal à prática da homotransfobia não se aplica ao exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio.^[5]

Todos esses casos refletem expedientes de atuação da jurisdição constitucional para efetivar determinações constitucionais que preveem direitos fundamentais, mas resguardam um espaço de regulamentação para seu exercício à uma legislação infraconstitucional. Ocorre que a não edição de normas regulamentadoras pelo Congresso Nacional esvaziava a eficácia dos comandos constitucionais, de modo que justificou a atuação do Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de omissões normativas inconstitucionais, como meio para robustecer a força normativa da Constituição.

Para além do controle de omissão inconstitucionais normativas, o Supremo Tribunal Federal tem avançado no controle de omissões estruturais – não apenas legislativas – do poder público. A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) passou a ser utilizada como instrumento complementar do controle de omissões inconstitucionais, ao lado da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção. Há pelo menos dois casos julgados em 2023 pelo STF que merecem destaque.

Ao julgar a medida liminar na ADPF 976, Rel. Min. Alexandre de Moraes, relativa às condições degradantes em que a população em situação de rua vive no Brasil, a Corte deferiu o pedido para, entre outras medidas, estabelecer a obrigatoriedade da observância da política nacional para a população em situação de rua pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como para determinar a formulação pelo Poder Executivo federal, no prazo cento e vinte dias, de um plano de ação e monitoramento para a efetiva implementação da política nacional para a população em situação de rua.[6] Essa decisão impulsionou a edição do Plano Ruas Visíveis: Pelo Direito ao Futuro da População em Situação de Rua, que prevê medidas com o escopo de garantir direitos das pessoas em situação de rua em diversas áreas, como saúde, educação e habitação.

Outro exemplo de atuação da jurisdição constitucional no combate a omissões estruturais está relacionado ao caso do sistema carcerário brasileiro. Ao julgar a medida cautelar na ADPF 347, Rel. Min. Marco Aurélio, a Corte já havia reconhecido um contexto de violação massiva de direitos fundamentais dos custodiados e determinado a implementação de audiência de custódia no prazo de 24h e o descontingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional.^[7] Em outubro de 2023, o STF julgou o mérito desse processo, confirmando a cautelar anteriormente deferida e determinando uma série de outras medidas destinadas a combater a precariedade do sistema carcerário brasileiro, especialmente estabelecendo prazos para a elaboração de plano nacional e de planos estaduais e distrital para a superação do estado de coisas inconstitucional, bem como determinando o dever de fundamentação no casos de não aplicação de medidas cautelares e penas alternativas à prisão, sempre que possíveis, tendo em conta o quadro dramático do sistema carcerário.[8]

Essas decisões ilustram contribuições que o Supremo Tribunal Federal deu para enfrentar problemas estruturais na nossa sociedade e que não decorrem apenas de omissões normativas.

Há, ainda, outros casos análogos de omissões que podem chegar ao STF ou que já estão pendentes de julgamento, como a ADPF 973, Rel. Min. Luiz Fux, relativa ao estado de coisas inconstitucional do racismo estrutural no Brasil.

Registre-se, finalmente, que o organograma atual do Tribunal, decorrente do Ato Regulamentar 27, de 11/12/2023, conta com uma estrutura voltada especificamente para atuar em processos estruturais dessa envergadura: o Núcleo de Processos Estruturais e Complexos. Portanto, esse controle de omissões estruturais parece ser um novo caminho de fortalecimento da Constituição a ser explorado pelo STF.

Diante desse cenário, percebe-se que a atuação da jurisdição constitucional do STF no controle de omissões inconstitucionais não apenas já foi historicamente importante, mas ainda se projeta para o futuro como mecanismo apto a garantir da força normativa da Constituição.

[1] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 20, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Sessão de Julgamento de 14/12/2023.

^[2] Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 712, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 31/10/2008.

[3] Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 33.

[4] Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 943, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 2/5/2013.

[5] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em 13/6/2019.

[6] Supremo Tribunal Federal. Referendo da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 976, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21/9/23.

[7] Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 16/2/16.

[8] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Sessão de Julgamento de 4/10/2023.