Lobo e Dias: ​​​​​​​Boa-fé nos registros contábeis e fraude de gestão

Em muitas recuperações judiciais tem-se falado sobre a relação entre os registros contábeis e a boa-fé. Como se sabe, um registro contábil está ligado a um sistema de autoconferência, visto que um lançamento no ativo deve corresponder a um lançamento no passivo e vice-versa, de forma que os registros necessitam de uma dobrada para sua perfeição.

Resta, aqui, compreender como a boa-fé ingressa ou é discutida neste tema. Na realidade, a vida social nos obriga a estabelecer um conjunto de relações com outras pessoas, em uma grande teia de negócios jurídicos.

Imaginar toda esta gama de relações baseada na ausência total de confiança, seria um caos, visto que ninguém se envolveria, em qualquer amplitude ou aspecto da palavra, com ninguém. Por outro lado, pautar as relações na confiança absoluta, afastaria a realização de instrumentos como os contratos, que servem de previsão para um eventual inadimplemento.

Como equilibrar uma tal situação? Para isso é necessária a realização dos contratos, mas pautada em uma presunção secular na seara privada e que, aos poucos vem alcançando as relações do Estado com o cidadão. Trata-se da presunção da boa-fé, sustentáculo do universo privado.

Podemos mesmo afirmar que "A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova" (STJ, Tema 243). O Código Civil, estabelece no artigo 113 que os negócios jurídicos devem ser interpretados, além de outros elementos, pela boa-fé. E a importância de tal elemento se provou enorme ao longo da história. Uma cédula (letra de câmbio, nota promissória etc.) de nada valeria não se presumisse a boa-fé do emitente/sacado. Do mesmo modo, os contratos não ensejariam o princípio de adimplemento não pudesse uma das partes confiar que a outra também cumpriria a relação.

Esta mesma presunção está presente nos registros contábeis, uma vez que se presumem verdadeiros e legítimos os lançamentos, até que se apresentem prova de suas inconsistências ou não alinhamento com a verdade. Só então passam eles a constituírem algo além de registros contábeis, pois poderão encartar simples erros contábeis ou mesmo serem veículos de fraudes.

Nos interessa, neste momento, discutir a fraude de gestão. Que é a fraude perpetrada pelos Diretores e Gestores, podendo se valer de falhas (erros) contábeis ou mesmo com o conluio, o apoio, o suporte da área contábil, mediante o enxerto de fraudes contábeis. É possível, contudo, que tais fraudes (de gestão) ocorram sem qualquer suporte na estrutura contábil, como manobras societárias, insider information etc.

Desta forma, os atos de gestão em tais empresas podem causar, quando fraudulentos ou açodados, graves danos a toda uma economia, sendo necessário avaliar tudo o que acompanha estas situações, para não apenas apontar mecanismos para a solução delas (que nem sempre se alinham com a manutenção da empresa) além de responsabilização dos agentes que, culposa ou dolosamente, deram início aos malfeitos.

Compreendido como a fraude de gestão se manifesta através de diversos elementos, é momento de entendermos o que vem a ser tal fato.

A fraude de gestão pode ser definida como a malversação dos elementos corporativos e de empresa, de forma a fazer crer ou simular uma verdade inexistente, ocultando a realidade, que somente será descoberta no futuro, podendo ou não ser descoberta. Com isto, perpetram-se atos que causarão danos a terceiros, viabilizando à corporação, aos seus sócios e/ou seus diretores a obtenção de vantagem financeira/patrimonial, de forma a gerar ganhos a determinados envolvidos às custas do prejuízo social.

É prática nefasta, que não contribui em nada com o sistema, além de colocar toda a estrutura econômica em risco, a depender do tamanho e importância da empresa-player envolvida.

E, quando combinada com a fraude contábil, poderá alcançar elementos inimagináveis, visto que os registros contábeis influenciam o ingresso de sócios, os aportes de capital de terceiros, os IPOs, os lançamentos de debêntures etc. Enfim, as manobras são infinitas, a depender do que pretenderem os gestores.

A este tanto, reconhecer que tais situações se alinham a outras, como as ensejadoras da recuperação judicial, pode tornar a solução um mal muito maior do que o problema que ela visa atacar.

Situações como essas, sendo concluídas com a não punição dos responsáveis e, pior, sob o dogma da recuperação judicial como panaceia, podem gerar não apenas a certeza da impunidade como colocar toda a estrutura empresarial de um país em gravíssimo risco.

Justamente para proteger situações como essa a Lei 14.112/2020, que alterou a Lei 11.101/05, passou a dispor o seguinte:

"Artigo 51-A. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, poderá o juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial.
(…).
§3º A constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes, com a possibilidade de o juiz determinar a realização da diligência sem a prévia ciência do devedor, quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos.
(…)."

E não há qualquer óbice à realização da perícia prévia mesmo após o deferimento do processamento da recuperação judicial.

A título de exemplo, na recuperação judicial nº 0041756-49.2021.8.19.0001 em trâmite na 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, houve a configuração de situação análoga a que aqui se discute, em que a devedora apresentou documentos para a concessão de sua recuperação que, em muito, divergiam daqueles apresentados aos credores.

Naquele processo, o Tribunal de Justiça do Rio determinou a constatação por pericial contábil. Senão vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO QUE INDEFERIU A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PRÉVIA REQUERIDA PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (…) NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONSTATAÇÃO PRÉVIA A FIM DE QUE SE VERIFIQUE A REGULARIDADE DOS DOCUMENTOS E CORREÇÃO DOS DADOS INFORMADOS PELA EMPRESA DEVEDORA, BEM COMO A CORRESPONDÊNCIA DESTES COM A REALIDADE FÁTICA. (…)
(…) 17. Contudo, em determinadas situações, a perícia se constitui instrumento de inquestionável importância para se evitar o uso abusivo da recuperação judicial, sobretudo para finalidade fraudulenta. 18. Na hipótese, justificada a necessidade de constatação prévia a fim de que se verifique a regularidade dos documentos e correção dos dados informados pela empresa devedora, bem como a correspondência destes com a realidade dos fatos, a fim de que o favor legal perseguido cumpra, de fato, sua função social, sem a imposição injustificada de ônus e agravamento da situação dos credores, considerando a alegação das Recorrentes de que os documentos contábeis apresentados pelas recuperandas nos autos encontram-se totalmente discrepantes daqueles utilizados pelas devedoras na obtenção do crédito tomado". (TJRJ — Agravo de instrumento n. 0033639-72.2021.8.19.0000, 8ª Câmara Cível. Desembargadora relatora Mônica Maria Costa, julgado em 19/8/2022).

Não há, na lei, um momento exato para realização da perícia, no jargão forense, não há previsão de preclusão. Isso porque o exame de constatação prévia é importante para apurar fatos. Se houve fraude, a recuperação tem que ser interrompida para não prejudicar credores e terceiros de boa-fé. Justamente por isso, a análise técnica prevista no artigo 51-A da Lei 11.101/05 oportuniza a apuração de informações cruciais para o regular andamento do processo. Por isso, é extremamente necessária sua realização diante de indícios de fraude de gestão.

Além disso, em tais situações também se mostra essencial a intimação do Ministério Público para apuração de eventuais crimes falimentares e fiscais.

O Judiciário não pode ser utilizado como escudo em ação baseada em documentos fictícios. Nem tampouco pode proteger quem pretende se beneficiar da própria torpeza. A lei determina que o devedor justifique o pedido de recuperação. E justificar pressupõe agir com lealdade, ética e boa-fé. Estes preceitos devem ser atendidos, tanto na fase pré-processual, quanto na fase processual, para que haja processo válido e regular, garantindo, assim, transparência e lisura nas negociações com os credores.