Renee Souza: A imunidade do whistleblower na Lei 13.608/18

Ainda que de forma tímida, a Lei 13.608/2018 contempla no Brasil a promissora figura do whistleblower, que deve ser compreendido, segundo Ramon Ragués i Vallès, como aqueles membros ou antigos membros de uma determinada organização pública ou privada, que denunciam práticas ilícitas — ou pouco éticas — levadas a cabo pela própria organização ou por sujeitos que dela são parte, trazendo à luz tais fatos, conforme o caso, aos seus superiores, autoridades, ou terceiros [1].

A expressão whistleblower remonta à junção de duas palavras de origem inglesa, quais seja, "blow" e "whistle", que, traduzidas, significam soprar o apito. A construção linguística remete à metáfora de árbitro esportivo que ao identificar alguma transgressão à regra, sopra o apito para paralisar o jogo. Para o professor Ramón Ragués I Vallés, a expressão remete à imagem do policial britânico que ao identificar alguma atitude delituosa sopra o apito para avisar as demais pessoas, alertando-as sobre a situação de perigo ou atuação policial [2].

Não existe uma tradução exata para a expressão, inclusive no Brasil, mas o instituto também é conhecido como informantes do bem, alertadores do bem, reportante do bem ou de boa-fé ou informantes confidenciais.

O parágrafo único do artigo 4º-A da Lei 13.608/2018 prevê a existência de uma importante imunidade material cível e penal ao informante, salvo se tiver apresentado, de modo consciente, informações ou provas falsas. A imunidade deve ser entendida como causa de isenção de responsabilidade (civil ou penal) que se destina à proteção do whistleblower contra represálias. Há alguma semelhança com a imunidade material prevista no artigo 142 do Código Penal, visto que ligadas essencialmente a uma função instrumental estimulante e tranquilizante àquele que profere o relato. Diferem, todavia, na medida que a imunidade ora criada é mais ampla e abrange calúnias, difamações e injúrias, além da responsabilidade cível. Anote-se que a imunidade é individual e estritamente pessoal, de modo que aquele que dá, indevidamente, publicidade ao relato comete crime contra a honra e fica sujeito ao dever de reparar os danos causados, sendo aplicável aqui o disposto no artigo 142, parágrafo único, do CP, dispositivo que reforça que a imunidade tem a função precípua de assegurar que o relato sirva para a elucidação de fatos ilícitos, intuito nobre que deve nortear a política whistleblowing.

A ressalva final se refere aos casos em que o reportante apresenta, conscientemente, informações ou provas falsas. Trata-se de uma importante restrição que parte da ideia de que a imunidade não é absoluta, o que, a contrario sensu, permite que a responsabilidade penal e civil do whistleblower mentiroso. A ressalva, porém, exige que ele tenha agido de modo consciente e de que as informações ou provas sejam falsas. Observe-se que o dispositivo não utiliza a mesma redação do crime de denunciação caluniosa (CP, artigo 339) que, dado emprego da frase "de que o sabe inocente" exige, para a caracterização do crime, o dolo direto do agente, isto é, "A figura típica requer que o sujeito tenha plena certeza da inocência da vítima" [3].

Ao condicionar a quebra da imunidade à apresentação consciente de informações ou provas falsas, o dispositivo contempla o chamado erro honesto, e desloca a análise da questão para a consciência da ilicitude do reportante, de modo que não haverá abuso quando não lhe era possível, nas circunstâncias do caso concreto, ter conhecimento sobre a falsidade das informações ou das provas. Ao contrário, no caso de lhe ser possível conhecer a aleivosia probatória ou da informação, restará quebrada a imunidade legal. Como se vê, a redação legal se vale de uma cláusula aberta, que desemboca em um maior protagonismo do julgador, movimento típico do pós-positivismo, que passa a integrar o direito com valorações morais e políticas, o que, de forma alguma pode ser confundido com as suas próprias valorações morais subjetivas e voluntaristas. Na prática, esse regime jurídico de absoluta excepcionalidade impõe ao julgador um maior ônus argumentativo, devendo a autoridade demonstrar, analiticamente, para levantar a imunidade, em vista do caso concreto, a consciência da ilicitude das informações e provas prestadas pelo whistleblower, quadro caracterizador de sua má-fé. Assim, por exemplo, caso o relato contenha informações ou provas falsas, mas o denunciante, tomadas as cautelas de uma pessoa de diligência normal, não tinha meios de conhecer isso, deverá ser protegido pela imunidade citada.

O que se pretende deixar claro é que "a boa-fé também não se confunde com a necessidade de efetiva veracidade ou comprovação do ato relatado, pois podem existir casos em que o Reportante está convencido de estar diante da prática de um ato delituoso, quando na verdade se encontra em uma situação de erro justificada" [4].

A Corte Européia de Direitos Humanos, no célebre caso Heinisch, resume a análise da boa-fé da seguinte forma: "Os whistleblowers devem ser considerados como tendo agido de boa-fé, desde que tivessem bases razoáveis para acreditar na veracidade da informação revelada, mesmo que posteriormente se mostre que não eram [verazes], e desde que ele ou ela não perseguisse qualquer objetivo ilegal ou não ético" [5].

A quebra da imunidade implica a possibilidade de o informante de má-fé ser responsabilizado pelas ofensas propaladas, civilmente (CC, artigo 953) e penalmente (crimes contra a honra, falsa comunicação de crime e denunciação caluniosa, conforme o caso).

A política proporcionada pela adoção do whistleblower é alvissareira, visto que apta a revelar fraudes praticadas e encobertas pela lei do silêncio, da cumplicidade, ou da compartimentalização empresarial, fenômenos que devem ser debelados por novos mecanismos investigatórios eficazes, o que representa uma mudança de cultura desejável no Brasil.