Marco Félix: Escola Puissance Publique e Direito Administrativo

É sabido que o Direito Administrativo não possui codificação; o que há são várias leis esparsas tratando de matérias específicas. Contudo, com o advento da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), houve a reunião, em um mesmo diploma legal, de regras básicas a serem observadas pela administração pública, tratando de princípios administrativos, competência, atos administrativos, recursos administrativos. Porém, não é correto afirmar estarmos diante de um "Código de Direito Administrativo".

Destarte, o conceito e conteúdo do Direito Administrativo variam conforme o critério adotado pelo doutrinador, entre eles, a Escola do Serviço Público, o Critério do Poder Executivo, o Critério Teleológico (ou Finalístico), o Critério Negativista ou Residual, o Critério da Administração Pública, o Critério das Atividades Jurídicas e Sociais do Estado, e a Escola Puissance Publique ou Potestade Pública, entre outras.

Segundo doutrina especializada, a respeito desta última escola [1]:

"Por essa escola há a distinção entre as atividades de autoridade e atividades de gestão. No primeiro caso, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, com poder de império, por um direito exorbitante do comum; por outro lado, nas atividades de gestão, o Estado atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado".

Segundo Cretella Junior, em fins do século passado e início deste, o direito administrativo tem disso considerado como disciplina alicerçada na ideia matriz de potestade pública, empenhando-se a doutrina em construir a teoria dos atos de império e dos atos de gestão, que tanta polêmica despertou entre os publicistas. A atividade de potestade pública era paralela à de ato de império, típica das operações do direito administrativo, quando intervinha o Estado, condicionado por um regime especial, derrogatório do direito comum, bastante diferente da atividade de direito privado, caracterizada por atos de gestão, regulados por um regime de direito privado.

Empregada com acepção quase impossível de apreender-se, a expressão potestade pública ("puissance publique") é, na realidade, noção concreta e precisa, porque designa a situação toda especial que cerca a Administração, dotando-a de atributos necessários e suficientes para conferir-lhe uma série de prerrogativas — e também de restrições ou de sujeições —, exorbitantes do direito comum, inexistentes nas pessoas jurídicas de direito privado.

Da potestade pública ou potestas imperii advém a situação privilegiada da Administração, desnivelando-a diante do particular e tornando-a idônea para impor, em condição bastante vantajosa, sua vontade, em nome do interesse público.

A administração ficaria inerte, paralisada, se cada vez que pretendesse movimentar-se, efetivando os atos administrativos editados, precisasse consultar os interesses privados atingidos. Por isso, o Estado dotou os órgãos administrativos de um poder ou potestade para vencer a injustificada resistência do particular recalcitrante. As decisões administrativas, tomadas com vistas ao interesse público, impõem-se sem prévia consulta ao administrado e, muitas vezes, sem o título hábil expedido pelo Judiciário, como ocorre no âmbito do processo civil comum.

A potestade pública, o poder de império, revela-se no mundo jurídico de modo eficaz, visto cercar-se de prerrogativas públicas, benefícios evidentes que reforçam sua atuação coativa no choque com o particular.

A potestade pública é o regime jurídico que distingue, ao mesmo tempo, por prerrogativas e por sujeições, por máximos e mínimos, exorbitantes e derrogatórios do direito comum, reconhecidos e impostos a todos os que operam em nome e no exercício da soberania nacional.

Em resumo, a teoria da potestade pública ou puissance publique diz respeito ao conjunto de prerrogativas que tem a Administração Pública quando atua em face do particular na prática de atos de império.

Em pesquisa à jurisprudência nacional [2], quanto à aplicabilidade desta última escola no direito brasileiro, encontramos vários julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tratando da "Responsabilitté de La Puissance Publique" e um caso emblemático foi o da Apelação Cível nº 1003328-38.2020.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos (SP), em que um menor, representado pelos pais, pleiteia a responsabilidade civil do município por supostos abusos sexuais praticados por servidor público nas dependências da creche, com fundamento no §6º, do artigo 37, da Constituição Federal.

Segundo os autos, os fatos teriam ocorrido em 18/11/2018, tendo a administração pública realizado a abertura de procedimento administrativo em 11/6/2019 e os pais, somente cientificados, através do Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas), em dezembro/2019.

Após o processo criminal, aplicou-se ao caso o artigo 935 do Código Civil, vez que concluiu pela inexistência do fato e, consequentemente, superado o eventual dever de indenizar fundado na suposta agressão sexual.

Ocorre que, em sede recursal, sustentou o autor que a causa de pedir se amoldaria à figura, pois a responsabilidade defluiria da suposta demora no dever de, imediatamente, comunicar aos pais sobre os fatos e a respeito da instauração de procedimento administrativo que apurou suposta ocorrência de violência sexual contra menor, praticada por agente público, no interior da escola pública, durante o período em que a criança estava entregue aos cuidados dos agentes públicos, de modo a garantir a efetiva participação dos genitores durante os procedimentos.

Inicialmente, a egrégia 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendeu que a apelação se concentra na configuração de responsabilidade civil do Estado com análise de fatos, dano e nexo de causalidade por falha na prestação de serviço público, ou seja, a responsabilidade é subjetiva.

"Responsabilidade subjetiva é obrigação de ressarcir que incumbe a alguém por ato culposo ou doloso consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto. No Direito Público, não é necessária a identificação da culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade. Esta noção individualista da culpa está ultrapassada pela ideia da 'faute du service' dos franceses. Ocorre a culpa do serviço ou falta do serviço, diz Celso Antônio, quando este não funciona, devendo funcionar, funcional mal ou funciona atrasado. Essa é a ligação entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a objetiva preceituada no artigo 37, § 6º da Constituição da Republica. […] Acentue-se que a responsabilidade por 'falta de serviço', falha do serviço ou culpa do serviço é modalidade de responsabilidade subjetiva, como bem pontuava Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: 'Paul Duez, a quem se deve a sistemática da 'faute', faz expressa menção à culpa nominando 'culpa in committendo'; 'culpa in ommittendo' e 'service a fonctionné tardivement'. A jurisprudência francesa nesta linha de raciocínio sempre apreciou 'in concreto' a falta, levando em conta a 'diligência média que se poderia legitimamente exigir do serviço" (La Responsabilitté de La Puissance Publique, Paris, 1927, p. 14). (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 8a Edição, pág. 579).

Por conseguinte, a distinta 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, negou provimento ao recurso sob o entendimento de que não cabia à diretora ou à orientadora pedagógica comunicar aos pais um fato sobre o qual não havia qualquer certeza e de que, sob o ponto de vista legal, os servidores públicos conduziram a questão de forma adequada, relegando às autoridades competentes a investigação sobre o caso.

Conclui-se que a Escola Puissance Publique ou Potestade Pública tem sido aplicada de forma tímida no Direito brasileiro tratando tão somente de prerrogativas da Administração Pública, em matéria de Responsabilidade Civil do Estado, quanto atua em face do particular na prática de atos de império.