Michel Havrenne: Impossibilidade de fixação de marco temporal

A presença dos indígenas no território brasileiro vem de muito tempo antes do "descobrimento" do país, em 22 de abril de 1500.

A Convenção 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) aduz que os indígenas são descendentes "de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas" (artigo 1º, 1, b) [1].

Nota-se, pois, que a identidade indígena é um fator importante na determinação do grupo minoritário, que possui organização e modo próprio de sobrevivência.

Esse modo próprio de sobrevivência, a seu turno, tem íntima ligação com a terra. Isto porque a realização destas práticas seculares e hábitos culturais próprios dependem dela.

Ainda, a relação do índio com a terra não é mercantil, como aquela presente na sociedade capitalista. Ao contrário, sua ligação com a terra é de afeto, uma ligação espiritual, sendo a base de sobrevivência do grupo. A esta relação entre os índios e as suas terras, dá-se o nome de indigenato.

A posse indígena é diferente da posse civil, em que prepondera a ocupação e a exploração econômica da terra. Ao revés, a posse indígena vincula-se às questões socioculturais e identitárias do grupo.

Nesse contexto e com vistas a garantir o respeito à diversidade étnica e cultural, a Constituição prevê a necessidade de proteção dos direitos das minorias, como no que diz respeito ao pleno exercício dos direitos culturais (artigo 215), à defesa do patrimônio cultural brasileiro (artigo 216), à proteção aos índios da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e também dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam (artigo 231 e 232).

A CF/88 não estipula, em qualquer norma, um marco temporal para o reconhecimento de terras indígenas.

Na própria CF/88, tem-se que "são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições" (§1º do artigo 231 da CF/88).

O valor sociocultural é preponderante na caracterização de uma área como "tradicionalmente" ocupada pelos índios. Nesse sentido, o próprio STF, na pet. 3388, asseverou:

"AS TERRAS INDÍGENAS COMO CATEGORIA JURÍDICA DISTINTA DE TERRITÓRIOS INDÍGENAS. O DESABONO CONSTITUCIONAL AOS VOCÁBULOS 'POVO', 'PAÍS', 'TERRITÓRIO', 'PÁTRIA' OU 'NAÇÃO' INDÍGENA.
Somente o 'território' enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O substantivo 'terras' é termo que assume compostura nitidamente sócio-cultural, e não política. A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão-só, em 'terras indígenas'. (…)."

Em embargos declaratórios na Petição 3.388, o STF voltou a tratar da concepção sociocultural, na medida em que a avaliação de terras tradicionais depende de um estudo antropológico. Veja-se:

"…a inclusão de determinada área entre as 'terras tradicionalmente ocupadas pelos índios' não depende de uma avaliação puramente política das autoridades envolvidas, e sim de um estudo técnico antropológico."  

Nota-se assim que a dignidade indígena vincula-se ao seu direito às terras tradicionalmente ocupadas, que não podem ser estipuladas por meio de um critério meramente político, mas sim sociocultural.

Em outras Constituições, a questão das terras indígenas também não é tratada com base num marco temporal. Veja-se a título exemplificativo:

"Constitución de la Nación Argentina
(1992)
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:  (..)
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones [2].
………………………………….
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
(Ultima modificación: 25-ene.-2021)
Artigo 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (…)
5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita [3].
………………………………….
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (5/febrero/1917)
Última reforma publicada DOF 29-05-2023
Artículo 2º (…)
Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres [4].
Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. (…) VII. Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas. La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas. (…)." [5]

Nota-se, pois, que o caráter sociocultural é realçado em diversas Constituições ao redor do mundo, garantindo-se aos índios o respeito às suas terras tradicionalmente ocupadas.

Por sua vez, tratados de direitos humanos também preveem o direito dos índios aos locais em que vivem. Neste sentido, tem-se a Declaração das Nações Unidas sobre Direitos dos Povos Indígenas, de 13.09.2007:

"Artigo 26 1. Os povos indígenas têm direito às terras, territórios e recursos que possuem e ocupam tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido. 2. Os povos indígenas têm o direito de possuir, utilizar, desenvolver e controlar as terras, territórios e recursos que possuem em razão da propriedade tradicional ou de outra forma tradicional de ocupação ou de utilização, assim como aqueles que de outra forma tenham adquirido. 3. Os Estados assegurarão reconhecimento e proteção jurídicos a essas terras, territórios e recursos. Tal reconhecimento respeitará adequadamente os costumes, as tradições e os regimes de posse da terra dos povos indígenas a que se refiram."

Desta maneira, não há que se falar em marco temporal, diante da inexistência da presença deste aspecto na CF/88. Também não se verifica tal marco em outros diplomas jurídicos internacionais que regulam a questão. Ademais, há normas internacionais de direitos humanos que garantem o direito dos índios às suas terras, realçando-se o valor sociocultural delas.

Acrescente-se que, nos termos da manifestação do procurador-geral da República, na ACO 1.100, há ainda o "esbulho renitente", que muitas vezes impossibilitou a presença de índios na data da promulgação da CF/88, em função de conflitos por terras [6].

Diante disto, não há espaço para inovação jurídica na interpretação do tema pelo STF, com a fixação de um marco temporal em 1988, fugindo de toda regulamentação internacional sobre o tema, o que poderia acarretar a responsabilização do Estado brasileiro, no plano externo [7].

Em suma, o reconhecimento das terras indígenas pelo Estado brasileiro é um direito fundamental, essencial à preservação da diversidade cultural, não havendo qualquer marco temporal, seja na CF/88, seja em tratados internacionais de direitos humanos [8]. Assim, cabe ao país concretizar o direito à regularização fundiária das terras indígenas, como forma de garantir a diversidade étnica e o respeito à diferença entre as pessoas [9].