Prevista no artigo 54 da Lei de Migração (Lei 13.445/2017), a expulsão é a medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado.
Nas palavras do ministro Og Fernandes, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), ao julgar o HC 452.975, trata-se de um "ato discricionário praticado pelo Poder Executivo, ao qual incumbe a análise de conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade da permanência de estrangeiro que cometa crime em território nacional, caracterizando verdadeiro poder inerente à soberania do Estado".
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Contudo, o magistrado acrescentou no mesmo voto que a matéria poderá ser submetida à apreciação do Poder Judiciário, o qual se limitará a examinar o cumprimento formal dos requisitos e a inexistência de entraves à expulsão.
O motivo que pode levar à adoção da medida é a condenação, com sentença transitada em julgado, por alguns crimes previstos no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional ou por crime comum doloso, passível de pena privativa de liberdade, previsto na legislação brasileira — consideradas a gravidade do fato e as possibilidades de ressocialização em território nacional.
Levantamento do Ministério da Justiça e Segurança Pública indica que o crime mais frequente — responsável por mais de 90% das expulsões de estrangeiros — é o tráfico internacional de drogas, seguido de furto e roubo. Ainda de acordo com a pasta, nos últimos dez anos, foram decretadas 7.382 expulsões, sendo 684 apenas em 2022.
Proteção à família
Até 2017, as regras de expulsão eram previstas no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980), segundo o qual a medida seria aplicada a quem atentasse contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou que se mostrasse de alguma forma inconveniente ou nocivo aos interesses nacionais.
A revogação do estatuto e a sua substituição pela Lei de Migração decorreram da necessidade de ajustar o tratamento do tema aos preceitos constitucionais.
No julgamento do HC 285.608, por exemplo, o ministro Herman Benjamin explicou que as excludentes da expulsão previstas no regramento atual "têm por finalidade resguardar a família, base da sociedade, instituição em relação à qual o Estado deve conferir especial proteção (artigo 226 da Constituição de 1988)". Para ele, o normativo "busca evitar a retirada compulsória de estrangeiro do território nacional em detrimento dos vínculos afetivos e da dependência econômica do núcleo familiar".
Nesse sentido, a Lei de Migração estabeleceu, no artigo 55, que não será expulso o estrangeiro que tiver filho brasileiro sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva, nem o que tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil.
Jurisprudência protege o direito de preservação da família
A atualização legislativa definiu, no artigo 54, parágrafo 3º, que a expulsão em caso de crime comum não prejudicará a progressão de regime, o cumprimento da pena, a suspensão condicional do processo, a comutação da pena ou a concessão de pena alternativa, de indulto coletivo ou individual, de anistia ou de quaisquer benefícios concedidos em igualdade de condições ao nacional brasileiro.
Além de discussões relacionadas à progressão do regime, a seleção de julgados apresentada a seguir mostra o posicionamento do STJ diante de temas como o direito constitucional de preservação da família e a possibilidade de expulsão de estrangeiro refugiado.
Os casos analisados ainda confirmam alguns dos dados apresentados pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, ou seja, a maioria dos pedidos de expulsão se relaciona à prática de delitos de tráfico de drogas, sendo que o principal argumento para o pedido de permanência é a existência de família no Brasil.
Filho nascido após portaria de expulsão assegura permanência
As hipóteses do artigo 55 da Lei de Migração – circunstâncias que impedem a expulsão — não precisam ser contemporâneas ao fato que motivaria a medida. Assim, um estrangeiro que resida no Brasil não pode ser expulso caso preencha algum dos requisitos desse dispositivo legal só após os fatos que levaram o governo a editar a portaria de expulsão.
Baseada nesse entendimento, a 1ª Seção do STJ concedeu Habeas Corpus (HC 452.975) a um cidadão da Tanzânia para invalidar a portaria que determinou sua expulsão do Brasil, em razão de ter sido condenado a sete anos de prisão e multa por tráfico de drogas.
O ministro Og Fernandes — relator — disse ter sido comprovado no processo que o tanzaniano tinha filho brasileiro sob a sua guarda, havendo dependência econômica e socioafetiva. Ele também destacou que, de acordo com a Lei 13.445/2017, um estrangeiro nessas condições não pode ser expulso.
"Muito embora a portaria de expulsão tenha sido editada em 21 de junho de 2017, anteriormente, portanto, à formação de família no Brasil, o certo é que não se pode exigir para a configuração das hipóteses legais de inexpulsabilidade a contemporaneidade dessas mesmas causas em relação aos fatos que deram ensejo ao ato expulsório", explicou o ministro.
Estrangeiro condenado deve comprovar dependência dos filhos
A 1ª Seção entendeu que é necessária a efetiva comprovação, no momento da impetração de Habeas Corpus, da dependência econômica e da convivência socioafetiva com a prole brasileira para evitar a expulsão do estrangeiro. Assim, o colegiado negou o pedido de uma uruguaia que teve a expulsão determinada em razão de condenação por tráfico (HC 250.026).
A defesa apontou que ela já teria uma filha brasileira antes mesmo de sua prisão em flagrante e que estaria ajudando a sustentar outra filha, solteira, e o filho desta, seu neto — o qual nasceu posteriormente.
De acordo com o relator, ministro Benedito Gonçalves, a jurisprudência do STJ flexibilizou a interpretação quanto à expulsão prevista na Lei 6.815/1980 — em vigor na época do julgamento do caso —, para manter no país o estrangeiro com filho brasileiro, mesmo que nascido após a condenação penal e o decreto expulsório, no intuito de tutelar a família, a criança e o adolescente.
"Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido", ponderou.
O ministro ainda observou que os documentos juntados não demonstraram a dependência afetiva e financeira da filha e do neto, situação que afasta as hipóteses capazes de impedir a expulsão.
Decreto de expulsão não impede progressão de regime no Brasil
Em 2014, ao julgar o HC 274.249, a 6ª Turma reafirmou o entendimento da corte de que é irrelevante, na análise do pedido de progressão do regime de cumprimento da pena, a existência de decreto de expulsão contra o estrangeiro.
Na origem do caso, uma mulher foi condenada a sete anos de reclusão por tráfico de drogas, em regime fechado, tendo o juízo da execução indeferido o pedido de progressão ao regime semiaberto por se tratar de estrangeira em situação irregular no Brasil e com decreto de expulsão pendente.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) negou provimento a agravo em execução por entender, entre outras razões, que ela não preenchia os requisitos para reanálise do regime, pois estaria formalmente impedida de exercer atividade profissional.
A relatora, então desembargadora convocada Marilza Maynard, lembrou que o STJ pacificou o entendimento de que o simples fato de o estrangeiro estar em situação irregular no país não inviabiliza os benefícios da execução penal.
Progressão de regime e livramento condicional são formas de cumprir pena
Ao citar precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e da 6ª Turma do STJ, a relatora destacou o HC 186.490, no qual a ministra Maria Thereza de Assis Moura observou que, a despeito de a expulsão do estrangeiro infrator ter deixado de ser uma espécie de sanção penal, a matéria não se afastou do terreno penal, condicionando-se, na maioria das vezes, ao cumprimento total da pena.
"Entretanto, referida condição, a meu ver, não implica sua permanência em regime integralmente fechado. Até porque a progressão de regime e o livramento condicional são formas de cumprimento da pena", afirmou a ministra.
A 5ª Turma também reverteu decisão do TJ-SP sobre o mesmo tema, no julgamento do HC 324.231, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca. A corte estadual havia restabelecido o regime fechado para uma estrangeira por vislumbrar na progressão a frustração de um possível decreto de expulsão, que poderia ser publicado a qualquer momento.
Declaração de mãe demonstra dependência entre filho e pai estrangeiro
Ao julgar o HC 666.247, a 1ª Seção entendeu que uma declaração fornecida pela mãe, afirmando a existência de relação socioafetiva entre pai e filho, possui a juridicidade necessária para evitar a expulsão do genitor estrangeiro do Brasil.
O entendimento levou o colegiado a revogar portaria do Ministério da Justiça e Segurança Pública, publicada em janeiro de 2018, que determinou a expulsão de um nigeriano condenado a cinco anos, em regime fechado, por tráfico de drogas.
A expulsão seria executada ao final do cumprimento da pena, mas a mãe entrou com o pedido de habeas corpus em nome do filho, com cinco anos à época, para impedir que o pai fosse enviado de volta ao seu país de origem.
Segundo o relator, ministro Sérgio Kukina, a única prova no processo demonstrando o vínculo entre pai e filho era a declaração da mãe, segundo a qual o nigeriano sempre deu apoio afetivo e material à criança.
Para Kukina, a declaração, por si só, não atesta que o requisito da dependência econômica esteja preenchido, diante da falta de outros elementos probatórios mínimos capazes de demonstrar a forma como o estrangeiro teria dado assistência material ao filho, levando-se em conta seu encarceramento há mais de três anos.
Entretanto, o relator observou que exigir outros meios para confirmar o vínculo socioafetivo seria praticamente impor ao preso a produção de uma prova impossível.
"Tenho que a declaração fornecida pela mãe no sentido de que remanesce viva a relação socioafetiva entre pai e filho reveste-se da necessária juridicidade para comprovação de tal requisito legal", concluiu o ministro. Com informações do STJ.
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