A Constituição, em seu artigo 5º, IV, proclama ser livre a expressão do pensamento e, no caso de deputados federais e senadores, garante a imunidade civil e penal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
Supondo estar acobertado pela liberdade de manifestação e garantido pela imunidade material, o deputado federal Daniel Silveira postou vídeos questionando o sistema democrático brasileiro, convocando as Forças Armadas para intervir no Supremo Tribunal Federal e a ofendendo ministros daquela corte.
Nos vídeos, Silveira falou: "a Justiça Eleitoral e o STF não vão mais existir porque nós não permitiremos" e sugeriu dar uma "surra bem dada" em um dos ministros, naquilo que foi considerada ameaça à independência do Poder Judiciário e à integridade física de seus membros.
O Ministério Público Federal propôs a Ação Penal nº 1.044 perante o STF pelos crimes de coação no curso do processo, por três vezes (CP, artigo 344), incitação à animosidade das Forças Armadas contra os poderes constitucionais (previsto à época na Lei nº 7.170/83, artigo 23, II, e, atualmente, no CP, artigo 286, parágrafo único) e tentar impedir ou restringir, com emprego de violência ou grave ameaça, o exercício dos poderes constitucionais, por duas vezes (previsto à época na Lei nº 7.170/83, artigo 23, IV c.c. artigo 18, e atualmente no CP, artigo 359, L).
Quando as ofensas e ameaças foram proferidas por Silveira, os delitos de incitação à animosidade e restrição dos poderes constitucionais estavam previstos pela Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), mas com a revogação desta, passaram a ser tipificados pelo próprio CP, em verdadeira continuidade típico-normativa.
Absolvido, a pedido do MPF, do crime de incitação à animosidade, acabou condenado pelas demais infrações à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 35 dias-multa no valor unitário de cinco salários-mínimos. Teve ainda decretada a perda do mandato e a suspensão de seus direitos políticos, como efeito da condenação.
A defesa alegou: (a) suspeição do ministro relator, uma vez que ele havia sido vítima das ofensas, sendo incabível a reunião na mesma pessoa da condição de vítima e juiz; (b) violação à garantia constitucional da livre expressão do pensamento (CF, artigo 5º, IV); (c) inviolabilidade de deputados e senadores por quaisquer de suas opiniões, palavras ou votos (CF, artigo 53); (d) ilegalidade da prisão, tendo em vista que os membros do Congresso somente poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável e desde que os autos sejam remetidos à respectiva Casa, em 24 horas para deliberação pela maioria de seus membros (CF, artigo 53, § 2º).
Na análise de todo esse triste episódio, importa preliminarmente anotar que inúmeros dispositivos da vetusta Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83) não foram recepcionados pela nova ordem constitucional, tendo em vista a incompatibilidade histórica entre os valores do regime de exceção vigente à época de sua entrada em vigor e o novo perfil político constitucional inaugurado pela CF de 1988, assentado no Estado Democrático de Direito e na dignidade da pessoa humana.
A esse respeito bem anotou o jurista e hoje ministro do STF Luis Roberto Barroso:
"..superação histórica do regime que tinha como um dos fundamentos a ideologia da segurança nacional, e toda a carga autoritária que dela decorria. Por tal razão, a própria locução segurança nacional ficou praticamente fora de seu texto. No Título V, incorporando o ideário vitorioso, a Carta emprega a terminologia compatível com a nova ordem: Da Defesa do estado e das Instituições Democráticas" [1].
A Lei nº 7.170/83, no entanto, também tutelava o regime democrático e a defesa da ordem jurídica, razão pela qual não houve completa incompatibilidade com a CF de 1988. Nesse sentido, Rogério Sanches Cunha e Ricardo Silvares:
"Portanto, não se pode simplesmente afirmar que toda a lei estava totalmente contaminada pelo vício autoritário de origem. Era necessário, isso sim, analisar cada um de seus dispositivos para estabelecer, caso a caso, quais sobreviveram à nova ordem constitucional e interpretá-los à luz da CF de 1988. (…), discordamos de que todos os fatos nela tipificados afastam-se dos princípios e conceitos que inspiraram a reconstrução democrática do país. Aliás, alguns desses fatos típicos, mutatis mutandis, aparecem na nova Lei n. 14.197/21" [2].
Ocorreu o seguinte. Quando Silveira postou os vídeos, estava em vigor a Lei nº 7.170/83 (LSN), tipificando suas condutas nos artigos 23, IV c.c. 18 e 23, II. Posteriormente, operou-se a revogação da LSN pela Lei nº 14.197, de 2 de setembro de 2021, a qual continuou considerando crime as postagens de Silveira, só que agora previstas no CP, artigo 359, L. Não se operou a atipicidade absoluta das condutas, mas mera transmutação para dispositivo incriminador diverso.
No que tange ao direito fundamental da liberdade de expressão e a inviolabilidade das opiniões, palavras e votos do parlamentar, nosso ordenamento jurídico adotou a concepção de "liberdade responsável", na qual foram estabelecidos parâmetros explícitos (vedação ao anonimato, direito de resposta, indenização por danos morais) e implícitos, com sua relativização em casos como difusão de ideologias racistas, discriminatórias, xenófobas, dentre outras. De igual forma, a investidura em um mandato eletivo não leva ao mandatário um salvo conduto para propagação de todo tipo de impropérios. A imunidade deve ficar adstrita às atribuições condizentes com o cargo de parlamentar, abrangendo as críticas e ideias compatíveis com o exercício de seu mandato.
Nesse sentido, estabeleceu o novo artigo 359-T do Código Penal que: "Não constitui crime previsto neste Título a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de graves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais".
Lamentavelmente, contudo, as falas de Silveira foram muito além da crítica. Exigir o fechamento da corte e a extinção de um órgão do Poder Judiciário extrapolam o âmbito de proteção dos mandamentos constitucionais.
Como bem frisaram os ministros do STF, a Constituição não garante a liberdade de expressão como escudo protetivo para atividades ilícitas, e admitir o contrário serviria como legitimação do uso dos pilares democráticos em favor daquele que os quer destruir. Não restam dúvidas de que conclamar o povo a invadir o STF, dar uma surra nos ministros e jogá-los em uma lixeira se adequa tipicamente ao CP, artigo 359-L ao "Tentar, com o emprego de grave ameaça, abolir o estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais".
Não existem, em nossa Constituição, princípios com valor absoluto, de modo que a aplicação de um princípio, enquanto comando de otimização vago e genérico, não pode excluir por completo a incidência de outro. Diferentemente das regras, que impõem determinações específicas sob pena de punição, o princípio constitui um feixe de valores de aplicação recomendável, desde que haja possibilidade concreta e contanto que esteja em harmonia com outros princípios. Ou seja, um princípio jamais revoga outro.
Como bem lembra Rodrigo Capez, "se houver fundamentação constitucional para a intervenção, não se tipificará uma violação, mas sim uma restrição constitucional ao direito fundamental”. Em outra passagem de sua obra, o magistrado paulista observa que “os princípios não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie, isto é, representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas…Todos os princípios podem colidir e, no caso concreto, é que se estabelecerão sob quais condições um deles prevalecerá e o outro terá de ceder" [3].
Não existem garantias absolutas ou princípios que se sobreponham de modo definitivo, sendo necessária a harmonização entre eles, de modo que um não elimine por completo o outro.
A pena de oito anos e nove meses de reclusão em regime fechado, no entanto, aplicada a um crime cometido somente com palavras, fugiu aos padrões de proporcionalidade, notadamente quando comparada às penas de delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
O legislador, há muito, tem atuado de forma errática e assistemática, procurando atender aos reclamos momentâneos da mídia e a conveniências ocasionais. Por pior que tenham sido as colocações de Silveira, ele não coagiu para obter vantagem indevida (CP, artigo 316), não praticou corrupção passiva (CP, artigo 317), nem roubo (CP, artigo 157), tentativa de homicídio (CP, artigo 121, c.c. artigo 14, II) ou lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte, (CP, artigo 129, §§ 1º, 2º ou 3º).
É imperioso que o Congresso, nessa próxima legislatura, promova uma ampla revisão e consolidação legislativa penal, organizando as sanções mediante critérios de lógica e proporcionalidade. De resto, a concessão da medida de graça presidencial ao parlamentar condenado refletiu uma reação à retribuição penal excessiva.
De se lamentar também o fato de o parlamentar ter respondido preso ao processo, ante o reiterado descumprimento das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, contribuindo ainda mais para a sensação de que sofreu gravíssimo gravame em comparação à sua insensata verborragia. A prisão preventiva não constitui a regra em nosso ordenamento jurídico e só pode ser imposta quando não houver nenhum outro meio de assegurar a eficiência do processo, sendo imprescindível a demonstração real e não meramente retórica do periculum libertatis e da insuficiência de outra medida acautelatória menos invasiva. Existem várias opções ao encarceramento provisório no mencionado artigo 319 do Estatuto Adjetivo. Essa a orientação pacífica do próprio STF, razão pela qual se espera que todo esse lamentável ocorrido seja um caso excepcional e jamais paradigmático.
[1] BARROSO, Luís Roberto. A superação da ideologia da segurança nacional e a tipificação dos crimes contra o estado democrático de direito. Revista de Estudos Criminais, n.9, vol. 2, p. 71-79, 2003, p. 73.
[2] CUNHA, Rogério Sanches; SALVARES, Ricardo. Crimes contra o Estado Democrático de Direito. São Paulo. Ed. JusPudivm, 2021, p. 29.
[3] Capez, Rodrigo. Prisão e medidas cautelares diversas da prisão, SP, Quartier Latin, 2017, pgs. 51, 60 e 83.
Karl Loewenstein, jurista alemão, em artigo publicado na American Political Science Review (junho de 1937), intitulado “Militant Democracy and Fundamental Rights” (Democracia militante e Direitos Fundamentais), apontou como uma das causas da ascensão do nazismo na Alemanha a ausência de defesa de si mesma da Democracia contra a gestação do nazismo.
Loewenstein escreveu que "As causas do insucesso do experimento democrático na Alemanha são muito complexos para serem medida em termos de um único denominador. Mas a falta de militância da República de Weimar contra os movimentos subversivos, embora claramente reconhecida como tal, destaca-se no pós-guerra situação da democracia tanto como uma ilustração quanto como um alerta. (...). Medidas destinadas a coibir os excessos políticos eram inúteis quando todo deputado radical podia, sob a proteção de imunidades parlamentares sacrossantas, empregar a plataforma para minar a República."
A imunidade parlamentar não pode servir de escudo para defensores de golpe contra a Democracia.
Liberdade de expressão do pensamento, liberdade de imprensa e imunidade parlamentar não podem ser utilizados como se fossem meios disponibilizados pela Democracia para sua própria destruição.
Loewenstein percebeu que a tolerância com partidos políticos de matriz totalitária, com fundamento nos direitos e garantias fundamentais, permite a sobrevivência e fortalecimento de inimigos mortais da Democracia, o que significa admitir a sua própria destruição. Isso é a abertura do portão da Democracia para a entrada do "cavalo de Tróia" dos seus inimigos mortais.
A Constituição Federal não é um pacto suicida, onde se admitiria, em nome de direitos e garantias fundamentais, a ruptura do regime democrático por meio de golpe.
A Constituição Federal não é um pacto suicida, onde se admitiria, em nome de direitos e garantias fundamentais, a ruptura do regime democrático por meio de golpe.
A Democracia não proporciona “aos seus inimigos mortais os meios para destruir a si própria”, ao contrário do que disse Joseph Goebbels, ministro da Propaganda na Alemanha nazista (“Sempre será uma das melhores piadas da democracia o fato de que ela dá aos seus inimigos mortais os meios para destruir a si própria.”).
A Democracia dispõe dos meios jurídicos para defender a si mesma, por meio de suas instituições republicanas, e tem o dever de defender-se dos seus inimigos mortais.
A Democracia não pode ser tolerante com antidemocráticos golpistas, sob pena de proporcionar os meios para que eles a destruam.
Conforme escreveram Daniel Sarmento e João Gabriel Madeira Pontes no artigo intitulado Democracia Militante e Imunidade Material dos Parlamentares: Limites Constitucionais aos Discursos de Deputados e Senadores, "salvaguarda democrática não pode se converter em escudo para aqueles que atentam contra os valores e princípios mais caros à própria democracia. A democracia constitucional não é um pacto suicida, e as instituições devem saber defendê-la de quem as ataca (http://ajuris.kinghost.net/OJS2/index.p
Daniel Sarmento e João Gabriel Madeira Pontes citam que "O pensador austríaco Karl Popper abordaria, anos depois, essa mesma questão, ao tratar do que ele denominou “paradoxo da tolerância”. Nas suas palavras: "Tolerância ilimitada levará ao desaparecimento da tolerância. Se estendermos a tolerância ilimitada mesmo àqueles que são intolerantes, se não estivermos preparados para defender uma sociedade tolerante contra o ataque do intolerante, então os tolerantes e a tolerância serão destruídos. [...] Devemos, portanto, reivindicar, em nome da tolerância, o direito de não tolerar o intolerante. Devemos reivindicar que qualquer movimento intolerante seja posto fora da lei, e devemos considerar como criminosos o incitamento à intolerância e a perseguição, exatamente como devemos considerar o incitamento ao assassinato, ou ao sequestro; ou como devemos considerar qualquer tentativa de se reviver o tráfico de escravos".
Nesse debate, a teoria da democracia militante marca posição no sentido de que, para reivindicar o direito a ser tolerado, o indivíduo deve conceder ao outro esse mesmo direito. Ou, na formulação de John Rawls, “um indivíduo só pode denunciar as violações dos princípios que ele mesmo reconhece", razão pela qual os intolerantes não possuem o direito de reclamar quando lhes é negada uma mesma liberdade. Trata-se, em última análise, de admitir que o conceito de reciprocidade configura premissa inafastável nos debates acerca dos limites da tolerância política".
Qualquer conhecedor mediano do Direito percebe, facilmente, que os escritos pelo Doutor acima, é uma "mera Interpretação" de caráter puramente subjetivo. "Um achismo aqui e ali", com base no entendimento "
PURAMENTE PESSOAL DA NORMA" podendo ser rebatido em todas as premissas e termos. Em outras palavras, não se sustenta em, absolutamente nada no que concerne à realidade objetiva, revelando um baixo conhecimento sobre Direito. Mera Interpretação político ideológica, nada mais.
Nessa perspectiva, as democracias devem ser tolerantes, estendendo a todas as pessoas, independentemente das suas crenças e das suas visões de mundo, o mesmo tratamento. Contudo, há situações-limite em que o princípio da tolerância se depara com restrições legítimas, como se dá quando determinado agente político pretende se utilizar das regras da democracia para fazer implementar agendas que negam essas mesmas regras. Para Loewenstein, tais hipóteses devem deflagrar medidas de autodefesa democrática.
A mais conhecida dessas medidas consiste na proibição do funcionamento de organizações e partidos políticos cujas bandeiras sejam contrárias ao núcleo dos valores democráticos, providência existente em vários outros países, como Alemanha e Itália. No Brasil, o princípio da democracia militante também pode ser extraído da Constituição de 1988, cuja narrativa estruturante está ancorada na recusa da ditadura civil-militar e na construção de uma sociedade comprometida com a promoção de liberdade e de igualdade para todos.
É perceptível, numa matéria de tamanha relevância, a participação majoritária dos intitulados "serventuários", e todos alinhados em suas opiniões. Seria muito mais proveitoso ao debate a confrontação dos votos de alguns dos Senhores Ministros neste e em outros casos da espécie.
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