Matheus Setti: Extinção da conciliação em processos ambientais

O ano começou com mudanças importantes no direito ambiental e administrativo. No dia primeiro de janeiro, o novo governo editou o Decreto nº 11.373/23, que fez diversas alterações no Decreto nº 6.514/08. Entre outras disposições, extinguiu-se o Núcleo de Conciliação Ambiental e a possibilidade de autocomposição em processos sancionadores nessa área. Ambos haviam sido instituídos há pouco tempo, por meio do Decreto nº 9.760/19.

Os críticos do finado instituto podem até ter razão em alguns de seus argumentos. Porém, a extinção é um retrocesso para o direito administrativo sancionador e ambiental. Ao mesmo tempo, é uma oportunidade para que retorne melhorado, tomando as lições da experiência frustrada.

Neste pequeno ensaio, gostaria de analisar as duas principais críticas à autocomposição nesse campo, bem como propor, de modo muito singelo, medidas para o seu retorno e aprimoramento. Não podemos jogar a criança fora com a água do banho.

Nos termos da norma revogada, o infrator teria a oportunidade de participar de uma audiência de conciliação com uma entidade supostamente autônoma da administração pública, antes da instauração do processo sancionador propriamente dito. Na ocasião, a autoridade poderia lhe conceder desconto para pagamento à vista, parcelamento ou conversão parcial da sanção em serviços ambientais.

Desde o início, os partidos da atual base governista foram contrários à mudança. Já em 2019, o PT, Psol, Rede e PSB ajuizaram a ADPF nº 755, pleiteando o reconhecimento da inconstitucionalidade do regulamento. Os principais argumentos foram no sentido de que a nova fase serviria apenas para atravancar o processo sancionador e fomentar a impunidade, além de que os órgãos de fiscalização ambiental não teriam competência para transacionar com os direitos indisponíveis envolvidos.

Este último argumento não pode ser aceito, pois não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico. Como defende Pedro Niebuhr [1], já faz tempo que a autocomposição entre a administração pública e particulares é amplamente aceita. Inclusive, foi regulamentada pela Lei nº 13.140/15, cujo artigo 3º dispõe que "pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação".

Ademais, as transações já são admitidas em sede de direito ambiental, por exemplo, pelos Termos de Ajustamento de Conduta, que já levam à dispensa de punições e investigações. Medidas do gênero são aceitas até mesmo no direito penal, que dispõe desde as transações da Lei nº 9.099/95 para delitos de menor potencial ofensivo, até instrumentos de colaboração premiada da Lei 12.850/13 para crimes gravíssimos. Não há nenhuma razão para que as infrações administrativas ambientais recebam tratamento diverso.

No que toca à alegação de que a nova fase serviria apenas para atravancar o processo, é necessário dar razão — em termos — aos críticos. De fato, o núcleo vinha servindo como gargalo para o trâmite dos feitos, e contribuiu para que praticamente nenhuma multa fosse recolhida nos últimos anos [2].

A política foi formulada de modo equivocado, sem a necessária coordenação com os servidores dos órgãos competentes e sem que houvesse a infraestrutura e pessoal suficientes para tirá-la do papel [3]. Contudo, os problemas apontavam para a necessidade de aprimorar o instituto e equipar melhor o Ibama, e não simplesmente expurgar a autocomposição do sistema.

Com efeito, o órgão ambiental padece de um problema sério de governança, que antecede em muito a criação do Núcleo de Conciliação. Como reconhecido pela Controladoria Geral da União no relatório de consultoria sobre o processo sancionador ambiental, formulado em novembro de 2022 [4], há uma série de problemas na organização dos procedimentos. Na oportunidade, o órgão de controle interno apontou, entre outros, para a concentração excessiva de competências julgadoras em poucos agentes, a interferência política e baixa capacidade técnica dos superintendentes de livre nomeação e as inconsistências normativas relativas à nova fase de conciliação.

Logo, é preciso melhorar a governança do Ibama, para que as multas aplicadas pelos fiscais possam ser efetivamente cobradas e recebidas dos infratores. Isso requer mais recursos, pessoal e, sobretudo, melhor organização e menos interferência política no trabalho técnico dos servidores. A simplificação do procedimento sancionatório também pode contribuir.

Como explica Egon Bockmann Moreira [5], a formulação de acordos entre particulares e a administração pode ser a medida que melhor atende o interesse público, pela sua eficiência, democracia e dialogicidade. É por isso que o modus operandi do Estado vem se tornando menos unilateral e adquirindo cada vez mais esse caráter negocial.

Nesse contexto, a implementação bem pensada de medidas de autocomposição pode ser um remédio para o problema, ao invés de mais um entre os seus vários catalisadores. Os defeitos dessa primeira experiência devem servir como guia para a criação de um sistema aprimorado [6].

O órgão responsável pela mediação não pode ser vinculado hierarquicamente à autoridade que aplicou a sanção. No modelo revogado, ele compunha a estrutura do Ibama, e os servidores poderiam ser destituídos ad nutum de suas funções. Sabe-se que a posição de mediador requer independência e equidistância das partes, sob pena de a negociação ser realmente mera fase protelatória do processo [7].

Isso redunda na impotência do conciliador, o qual não tem poderes para firmar acordos relevantes. Nos termos do decreto, a ele cumpre explicar ao infrator as razões que levaram à autuação e propor o pagamento à vista da multa, o parcelamento ou a conversão em serviços ambientais [8]. Essas limitações acabam fazendo com que seja mais vantajoso ao acusado deixar o processo correr, sobretudo em vista da alta probabilidade de prescrição.

 É preciso, então, que o órgão seja independente e tenha a capacidade de oferecer termos aceitáveis aos acusados. Não se trata de ocasionar impunidade, mas abrir mão de uma parcela das sanções para possibilitar que o processo se encerre com eficiência, com uma boa relação custo-benefício. É comum que a administração incorra em despesas enormes para cobrar multas em processos que se arrastam por vários anos — e com frequência terminam em prescrição.

A maior flexibilidade para negociação viabilizaria soluções eficientes, que garantiriam a efetividade da fiscalização e seriam superiores para o meio ambiente. Ainda, caberia prever desde o início medidas diversas de multa, com efetivas ações para a preservação e recuperação ambiental [9].

A revogação poderia até ser bem-vinda, se acompanhada da intenção de reformular a política do zero, sem as impropriedades do regulamento anterior. Não parece ser o caso. Infelizmente, a postura do novo governo aparenta total contrariedade ao instituto. No entanto, a intenção de se mostrar linha-dura e "não negociar com poluidores" vai na contramão do estado da arte do direito administrativo sancionador. Pode acabar sendo pior para o meio ambiente no médio e longo prazo.

Foi-se a criança junto à água do banho, perdendo-se na correnteza. Torçamos para que a reencontremos à margem, algum dia.