O presidente da República não tem poder para editar normas penais ou processuais penais, nem para estabelecer um juízo ad hoc, destinado a julgar apenas determinado caso.
Com esse entendimento, o ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski votou nesta quarta-feira (8/3) para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos que atribuíram à Justiça Militar a competência para julgar crimes cometidos por integrantes das Forças Armadas contra civis em operações de garantia da lei e da ordem (GLO). O julgamento será retomado em data a ser designada pela presidente do STF, ministra Rosa Weber.
A ação foi ajuizada em 2013 pela Procuradoria-Geral da República contra dispositivos da Lei Complementar 97/1999. Segundo o órgão, a norma ampliou muito a competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes não diretamente relacionados às funções típicas das Forças Armadas, como os cometidos contra civis nas operações de GLO ou em outras atividades de segurança pública.
O julgamento foi iniciado em Plenário Virtual e suspenso em fevereiro, por pedido de destaque de Lewandowski. Na ocasião, o placar estava 5 a 2 pela constitucionalidade das mudanças previstas na lei complementar. Com a ida para o Plenário físico, o caso recomeçou sem nenhum voto.
Vencia o voto do ministro Marco Aurélio (aposentado). Segundo ele, a alteração se limitou a preencher o espaço garantido pela Constituição para o estabelecimento de normas legais de organização, preparo e emprego das Forças Armadas.
Marco Aurélio havia sido acompanhado por Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Fachin abriu divergência. Ele já tinha sido seguido por Lewandowski, para quem a segurança pública "constitui atividade eminentemente civil". Por isso, a competência para julgar os militares é da Justiça comum.
Por causa de uma mudança regimental adotada em 2020, o voto do relator foi o único mantido. Agora, com o voto de Lewandowski, o placar do julgamento está 1 a 1.
Abuso de competência
Em seu voto, Lewandowski afirmou que a segurança pública é atividade eminentemente civil, tanto que os órgãos responsáveis por sua preservação são subordinados às autoridades civis, como o presidente da República e os governadores.
Para o ministro, não é possível, do ponto de vista constitucional, reconhecer a competência da Justiça Militar para julgar integrantes das Forças Armadas envolvidos em operações de garantia da lei e da ordem. Isso porque a competência da Justiça Militar pode ser ampliada ou restringida, no tempo e no espaço, inclusive para valer apenas em determinada parte do território nacional, por decisão do presidente da República.
Afinal, destacou o magistrado, o desencadeamento de tais operações corresponde a um ato político do chefe do Executivo federal de "amplíssima discricionariedade", que não sofre controle por parte do Congresso Nacional ou do Judiciário, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com a intervenção federal, o estado de defesa e o estado de sítio.
"A decisão do chefe do Executivo, nas citadas operações, para a perplexidade de grande parte dos constitucionalistas, não se sujeita a nenhum condicionamento no tocante à avaliação de sua conveniência e oportunidade, razão pela qual, caso permaneça intacto o dispositivo legal impugnado, ser-lhe-á possível alterar, por sua livre e espontânea vontade, e no momento que lhe convier, a competência da Justiça Militar, com o que restariam feridos, dentre outros, os princípios da separação dos poderes, da estrita legalidade em matéria penal, do devido processo legal e do juiz natural", opinou Lewandowski.
Nas operações de GLO, os crimes e os órgãos julgadores passam a ser estabelecidos não mais por lei, como exige a Constituição, mas por decreto, segundo a vontade do presidente, ressaltou o ministro.
"Aqui ocorre evidente lesão ao devido processo legislativo, porquanto não poderiam os parlamentares delegar ao presidente da República uma competência, por todos os títulos, privativa do Congresso Nacional, qual seja, a de elaborar leis, especialmente em matéria penal. Como se sabe, nem mesmo mediante medida provisória mostra-se possível a edição de normas penais ou processuais penais, em face da vedação estampada no artigo 62, parágrafo 1º, 'b' , da Carta Magna."
Além disso, há violação ao princípio do juiz natural, disse Lewandowski. Isso porque fica criado um juízo ad hoc, apenas para os crimes ocorridos durante a operação. Ou seja, "certo comportamento que, em um dado momento, não era tipificado como crime militar e, portanto, não se subordinava à Justiça castrense, de repente, num instante posterior, passa a sê-lo, por força de mero decreto presidencial, sem a necessária anuência parlamentar", segundo o ministro.
Houve uma multiplicação de operações de GLO nos últimos tempos, destacou o magistrado. Entre elas, uma que causou "profundo mal-estar" foi a decretada no Distrito Federal em novembro de 2019, por ocasião da visita de chefes de Estado e de governo estrangeiros para a XI Cúpula dos Brics.
"No citado período, as atividades do Supremo Tribunal Federal foram severamente cerceadas, porquanto os seus servidores só foram autorizados a adentrar nas dependências da Corte caso previamente identificados, sendo que alguns deles tiveram os respectivos carros revistados por militares. Não tivesse o presidente do STF (ministro Dias Toffoli), de última hora, decretado feriado forense, diante do embaraço demonstrado por seus pares, os prejuízos para a atividade jurisdicional teriam sido irreparáveis, especialmente pela limitação imposta ao livre trânsito dos advogados e a possível perda de prazos processuais", ressaltou Lewandowski.
"Ou seja, mediante uma simples 'canetada' do chefe do Executivo, toda a capital da República ficou, durante cinco dias, sob a jurisdição da Justiça castrense, ao menos no que concerne aos integrantes das Forças Armadas convocados para participar da operação, incluindo aqueles que promoveram um verdadeiro cerco ao prédio onde funciona o órgão máximo do Judiciário brasileiro, bem como à sede do próprio Congresso Nacional, cujos membros não puderam esboçar qualquer reação contra a medida."
O ministro também argumentou que os dispositivos da LC 97/1999 criam uma espécie de foro por prerrogativa de função. No entanto, o Supremo já decidiu que só a Constituição pode elencar os agentes públicos que gozam de tal privilégio. E estabeleceu que o foro especial "aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionado às funções desempenhadas" (Questão de Ordem na Ação Penal 937).
"Assim, se a segurança pública configura atividade constitucionalmente atribuída a outros órgãos, quer dizer, às distintas polícias, sendo exercida por integrantes das Forças Armadas somente a título subsidiário, ou seja, à guisa de cooperação com as autoridades civis, não há falar em delito cometido no exercício do cargo e em razão dele apto a atrair a competência da Justiça Militar."
Clique aqui para ler o voto de Ricardo Lewandowski
ADI 5.032
MAIS uma aula de cunho técnico jurídico inquestionável do eminente Ministro Ricardo Lewandosky.
Respeitosamente, discordo da necessidade de uma lei que dê poderes às FFAA para atuar em segurança pública, a intervenção no RJ já demonstrou o fracasso dessas ações. A única exceção, no meu sentir, seria nas fronteiras, mas lá eles não estão, em especial nas fronteiras secas, não por culpa das FFAA, mas por entendimento político do governo, seja de esquerda ou de direita. Assim, a desmilitarização da segurança é ponto crucial para resolver série de problemas que a sociedade brasileira vem enfrentando.
O emprego das Forças Armadas na garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem está previsto no art. 142, caput, da Constituição Federal de 1988 e as normas gerais a serem adotadas nesse emprego devem estar previstas em lei complementar (v. Lei Complementar 97/1999), por expressa determinação constitucional consubstanciada no § 1º do referido art. 142, a saber:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do presidente da República, e destinam-se à defesa da pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
§ 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.
Conforme assentou o ministro LUIZ FUX na liminar parcialmente deferida na ADI 6457-MC, em 12.6.2020, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal,
"(iv) O emprego das Forças Armadas para a “garantia da lei e da ordem”, embora não se limite às hipóteses de intervenção federal, de estados de defesa e de estado sítio, presta-se ao excepcional enfrentamento de grave e concreta violação à segurança pública interna, em caráter subsidiário, após o esgotamento dos mecanismos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, mediante a atuação colaborativa das instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes, na forma da Constituição e da lei."
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