Opinião: Livre concorrência na área da saúde

O surgimento de empresas voltadas ao oferecimento de descontos na área da saúde tem criado acaloradas discussões em torno da livre concorrência nesse setor, notadamente no que diz respeito à regulamentação de honorários de médicos e cirurgiões dentistas e sua publicização.

Com foco nas classes sociais de menor poder aquisitivo, as empresas de "cartões de desconto" recebem um valor mensal módico de seus clientes, oferecendo, em contrapartida, acesso a consultórios e clínicas conveniados que disponibilizam seus serviços a preços menores para o portador do cartão.

Os cartões de desconto têm encontrado forte oposição dos conselhos profissionais de medicina e odontologia, que argumentam, em resumo, que esse modelo de negócio mercantiliza a profissão e estabelece remuneração aviltante, contrariando as determinações dos códigos de ética.

Com base nesse entendimento, tais conselhos têm tomado providências em âmbito ético-disciplinar contra os médicos e cirurgiões dentistas conveniados a empresas de descontos, bem como medidas cíveis contra essas empresas.

A questão dos descontos na área da saúde também tem tido implicações na área criminal, sendo que, em 2018, a partir de pedido apresentado pelo Cremesp (Conselho Regional de Saúde), os sócios da maior empresa nacional do ramo chegaram a responder a inquérito policial por, supostamente, atentarem contra as relações de consumo mediante propaganda enganosa (Lei nº 8.137, artigo 7º, VII).

Conforme a portaria de instauração do inquérito, o fato investigado seria o de a empresa "proporcionar assistência médica às pessoas que com ela contratam por preços extremamente módicos, mediante pagamento de mensalidade também de valor módico (tudo conforme propaganda veiculada por meio de panfletos), prática que não encontra amparo na legislação vigente, sendo certo que o Código de ética Médica, em seu artigo 72, veda expressamente".

Conforme o então vigente artigo 72 do código de Ética Médica, é vedado ao médico "estabelecer vínculo de qualquer natureza com empresas que anunciam ou comercializam planos de financiamento, cartões de descontos ou consórcios para procedimentos médicos". Desde 2020, contudo, essa e outras normas sobre cobrança e anúncio de honorários nos setores da medicina e da odontologia entraram no radar do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão responsável pelo zelo da livre concorrência no Brasil.

Regulamentação dos conselhos profissionais sobre honorários e sua publicização
As atribuições dos conselhos profissionais de medicina são previstas na Lei nº 3.268/57, que define competir ao CFM "votar e alterar o Código de Deontologia Médica, ouvidos os Conselhos Regionais" (artigo 5º, "d"). Os conselhos de odontologia, por sua vez, foram instituídos pela Lei nº 4.324/64, que, da mesma forma, estipulou como atribuição do CFO "votar e alterar o Código de Deontologia Odontológica, ouvidos os Conselhos Regionais" (artigo 4º, "d").

Mas ao atribuir ao CFM e ao CFO o poder de regular esses aspectos da profissão, a legislação também impõe limites. Os parâmetros dessa regulamentação são dados pela Constituição Federal e pelas normas legais, como Decreto-lei nº 4.113/42, que regula a propaganda por parte de médicos e cirurgiões dentistas.

Os códigos de ética médica e odontológica vigentes são pródigos em normas relativas a honorários e sua comunicação ao público. No de medicina, tem-se menções diretas ou indiretas nos dispositivos sobre princípio fundamental (IX) e direitos dos médicos (X), no artigo 51 e nos artigos 58 a 72. No âmbito da odontologia, a questão também é objeto de diversas normas (artigo 9º, XIII; artigo 11, VI; artigos 19 a 21 e artigo 32, XIII).

O Código de Ética Odontológica rechaça práticas de desconto de forma incisiva (artigo 20, VIII e X; artigo 21; artigo 32; artigo 72), em linha similar ao que dispõe o Código de Ética Médica (artigo 58; artigo 67 e artigo 72). Também a regulamentação do CFM era categórica quanto à proibição dessas práticas (vide Resoluções nº 1.649/02, 1.939/10 e 2.170/17).

O início das disputas sobre a legalidade dessas regras, contudo, ensejou a tomada de uma postura menos ostensiva por parte do CFM contra as iniciativas de oferecimento de descontos a pacientes, culminando na revogação de parte desses dispositivos pela Resolução nº 2.226/19.

Com a recente edição da resolução CFM nº 2.336, de 13 de julho de 2023, o tema, ao menos na medicina, ganhou novos contornos: foi expressamente autorizado ao médico anunciar descontos em campanhas promocionais.

Argumentos das empresas de cartões de descontos
As empresas do ramo de cartão de descontos na área da saúde argumentam que os conselhos de medicina e odontologia não podem criar proibições e restrições ao exercício e publicização dessas atividades, uma vez que o livre exercício profissional (artigo 5º, XIII, CF) e a livre concorrência (artigo 170, IV, CF) são garantias constitucionais fundamentais da Ordem Econômica que só podem ser limitadas por meio de lei federal [1].

Além disso, a publicidade é tutelada pela Constituição sob dois aspectos: 1) como atividade econômica resguardada pela livre iniciativa e pela livre concorrência (artigo 170, caput, IV, CF), e 2) como decorrência do princípio da liberdade de expressão (artigo 5º, IX e 220, CF). Nesse âmbito, o uso e o exercício da publicidade também só poderiam ser restringidos por lei federal (artigo 22, XXIX, CF).

Também se argumenta que, ao representar uma enorme e irrazoável barreira ao livre exercício da atividade médica e odontológica, a vedação às práticas promocionais de honorários por parte dos conselhos de medicina e de odontologia contraria o interesse público e prejudica os consumidores de menor poder aquisitivo, desencadeando uma injustificada reserva de mercado, bem como o aumento de preços e graves prejuízos à coletividade. 

Isso porque os cartões de desconto alcançam predominantemente o segmento do mercado consumidor a quem os preços de um plano de saúde são proibitivos, permitindo o acesso a serviços de saúde privados à população de baixa renda por meio de preços mais acessíveis. A proibição da concessão de descontos seria, portanto, duplamente danosa, na medida em que eleva o preço dos serviços de saúde para essa parcela de consumidores e impede que médicos e dentistas prestem atendimento pelo preço que julguem adequado.

Nesse contexto, argumenta-se que, em um regime de livre mercado (artigo 170, CF), quem tem capacidade de melhor precificar o valor do próprio serviço é o profissional que o prestará.

As normas criadas pelos conselhos profissionais que vedam práticas promocionais e a sua publicização representariam, nesse viés, violação à Lei nº 12.529/11, que considera infração à ordem econômica os atos que tenham por objeto limitar a livre concorrência (artigo 36, III), restringir o acesso de novas empresas no mercado (artigo 36, §3º, III) e criar dificuldades para o funcionamento dessas empresas (artigo 36, §3º, IV).

Também se argumenta, nesse aspecto, colisão à Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/19), que estabelece o direito de toda pessoa definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda (artigo 3º, III).

Visando reforçar um ambiente de livre iniciativa, a Lei também prevê o dever da administração pública de evitar o abuso do poder regulatório de maneira a restringir o uso e o exercício da publicidade sobre um setor econômico, ressalvadas apenas as hipóteses expressamente previstas em lei federal (artigo 4º, VIII, da Lei nº 13.874/19). Conforme a referida previsão legal, portanto, normas de caráter infralegal, como aquelas editadas por autarquias como os conselhos profissionais, não podem restringir aquilo que a lei federal não limitou.

Para essas empresas, portanto, as normas editadas pelos conselhos de medicina e odontologia que proíbem ou restringem o uso de cartões de descontos e sua publicização são inconstitucionais e ilegais, constituindo grave abuso de regulação.  

Decisões do Cade no âmbito dos descontos no exercício da medicina e da odontologia
Inspirado nesse ambiente normativo, em 2018 (antes ainda da vigência da Lei de Liberdade Econômica), o Cade instaurou inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, por parte do CFM e do Cremesp, na proibição de aceitação de cartões de desconto para prestação de serviços médicos. As referidas proibições estavam previstas no Código de Ética Médica.

O inquérito foi convertido no processo administrativo nº 08700.005969/2018-29, haja vista os fortes indícios de cometimento de infrações à ordem econômica por parte dos conselhos profissionais.

Em manifestação, o Cremesp argumentou que a "prestação de serviços médicos mediante aceitação de cartões de desconto coloca em risco a saúde da população, uma vez que as empresas emissoras não possuem qualquer compromisso de qualidade ou responsabilidade civil". Arremata que "os cartões de desconto consubstanciariam uma mercantilização dos serviços médicos e, portanto, deveriam ser vedados" [2].

Ainda que tímida, a fundamentação do Cade no voto condenatório ao CFM e ao Cremesp foi estruturada por meio de balizas interessantes, como:

"87. […] O objeto do serviço dos cartões de descontos é, em verdade, de natureza estritamente pecuniária, na medida em que transaciona o pagamento de uma mensalidade, pelo consumidor, com o oferecimento de um desconto no preço dos honorários médicos.
88. […] Esta realidade, aliada à menor abrangência do serviço oferecido, direciona os cartões a uma parcela do mercado consumidor não atendida pelos planos de saúde em virtude da impossibilidade pecuniária.
94. […] Em termos diretos, mostra-se inarredável a realidade de que as ações dos Representados resultaram, em última análise, na afetação dos preços praticados no mercado de serviços médicos e no constrangimento do exercício do ofício pelos profissionais médicos.
95. Outrossim, óbvia ululante as consequências impostas aos interesses dos consumidores num cenário de redução da oferta existente."

Segundo a lógica exposta na decisão, o oferecimento de cartões de desconto é uma medida que estimula a livre concorrência, possibilitando o atendimento médico de uma parcela menos abastada financeiramente da população, sendo ilegal a previsão do CFM de restrição a essa prática.

Posteriormente, o Cade teve a oportunidade de julgar caso semelhante (porém com maior amplitude): a 1) legalidade das restrições normativas exaradas pelo Conselho Federal de Odontologia e aplicadas pelo Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais ao oferecimento de descontos por parte dos profissionais inscritos nos quadros do conselho profissional.

A partir de uma representação movida contra o CRO/MG, foi instaurado processo administrativo no âmbito do Cade, inicialmente sobre a 1) legalidade da proibição dos cartões de desconto.

Apesar de o processo ter sido inaugurado sob a perspectiva inicial da investigação dos cartões de desconto, tanto a fundamentação quanto o dispositivo (parte vinculante da decisão) tratam da possibilidade do oferecimento de descontos de forma geral. E mais: o Cade determina inclusive a moldura regulatória que poderá ser utilizada pelo CFO no enquadramento da publicidade nesta temática.

O voto do conselheiro relator estabelece algumas premissas importantes para o entendimento da matéria em sua amplitude. A primeira delas se estrutura no fato de que, no mercado odontológico, impera a livre precificação dos serviços, "não sendo legítimo que uma entidade faça uso do seu poder legal para impedir que o competidor mais eficiente abaixe seus preços e atraia uma maior quantidade de clientes".

Em seguida, a decisão do Cade caminha para além da análise da mera legalidade do oferecimento do mero cartão de desconto, opinando ativamente quanto à possibilidade de o cirurgião-dentista aceitar cartões de descontos e oferecer descontos de forma geral: "Admitir o contrário seria supor que o dentista poderia deliberadamente omitir do consumidor a existência de uma modalidade de contratação mais vantajosa", contrariando o próprio Código de Defesa do Consumidor.

É válido notar que o artigo 20, VIII, parte final, do Código de Ética Odontológica, que trata da proibição ao oferecimento de descontos de forma geral, também esteve sob análise no julgamento. Ou seja, restou claro que não apenas o cartão de desconto, mas a restrição ao oferecimento de qualquer desconto é ilegal e que subtrair a divulgação do desconto ao consumidor atenta contra as regras de liberdade concorrencial e de defesa do consumidor.

E mais: o Cade orienta que são admissíveis regras de publicidade dos aludidos descontos e traz balizas a serem seguidas em futura regulamentação da temática:

"93. Não se nega o direito de o Conselho Federal de Odontologia estabelecer regras de publicidade aplicáveis aos serviços odontológicos, tanto para evitar a chamada propaganda enganosa como para impedir a exploração da dor humana e da ingenuidade alheia […]
95. Também reputo que seria válido, e razoável, que o CFO emitisse normas para proteger o consumidor em face de 'falsos descontos'. […]
96. Seria igualmente pertinente que o CFO estabelecesse padrões éticos sobre a qualidade mínima dos serviços ofertados por essa modalidade."

 Veja-se que as regras orientativas do Cade sobre futura regulamentação de publicidade dos descontos são no sentido de tais normas não podem proibi-los, mas, sim, atrela-los ao binômio informação-fiscalização, isto é, o consumidor deve ficar protegido de propaganda enganosa por meio da entrega adequada de informações e da fiscalização pelos conselhos profissionais.

Ao final, o Cade afirma que o CFO possui o prazo de 180 dias para alterar o Código de Ética Odontológica no sentido de suprimir (excluir) restrições ao "oferecimento de descontos", sendo admitida, nessa alteração, a adequação da publicidade referente a esses descontos, conforme as balizas trazidas anteriormente na decisão. Aliás, foi isto que, recentemente, fez o CFM ao editar a nova Resolução nº 2.336/23 sobre publicidade médica, permitindo expressamente que o médico anuncie descontos em determinadas situações (artigo 9º, VIII).

 Enquanto não regulamentada a matéria pelo CFO, é de se entender que o oferecimento de descontos, bem como a sua publicidade, inclusive em redes sociais, está autorizado; e, a regulamentação que vier a ser feita sobre o tema deverá obedecer aos termos da decisão, ou seja, não poderá haver, por uma excessiva regulamentação futura, o esvaziamento das determinações do Cade.

Conclusão
Em todos os códigos de ética médica e odontológica houve proibição, ora mais, ora menos explícita, de oferecimento e divulgação de descontos ou abatimentos nos honorários, sujeitando o profissional transgressor a penas administrativas.

A partir da década de 2010, empresas do ramo da saúde passaram a questionar referidas proibições, estruturando um raciocínio baseado no livre exercício profissional (artigo 5º, XIII, CF) e na livre concorrência (art. 170, IV, CF), bem como em aspectos formais de incompetência normativa por parte dos conselhos profissionais.

Assim, foram promovidas sucessivas denúncias perante o Cade para instauração de inquéritos administrativos com o objetivo de apurar possíveis infrações à ordem econômica por parte do CFM e do CFO.

O primeiro julgamento se deu contra o CFM e o Cremesp e nele o Cade afirmou que o oferecimento dos cartões de desconto é uma medida que estimula a livre concorrência, possibilitando o atendimento médico de uma parcela menos abastada da população, condenando as referidas autarquias.

Em seguida, o Cade teve a oportunidade de, em um julgamento mais amplo, examinar as normas do CFO referentes a descontos. Nele o órgão defensor da ordem econômica assinala que 1) é ilícita a previsão normativa por parte do CFO de proibições genérica e absolutas à concessão de qualquer desconto e 2) é fundamental que qualquer regulação publicitária seja estruturada não na proibição, mas sim na informação ao consumidor associada à fiscalização por parte dos conselhos profissionais.

Dessa forma, em privilégio aos princípios constitucionais da livre concorrência e da liberdade econômica, o Cade exerce seu papel legal de fiscalizar e coibir infrações à ordem econômica, determinando que ambos os conselhos regulem a matéria de forma a permitir a prática dos descontos, o que, aliás, já ocorreu com o CFM mediante a edição da recente resolução de publicidade médica em que esta prática (oferecimento e divulgação de descontos) consta como expressamente permitida no artigo 9º, VIII.