A partir do momento em que a instrução criminal aponta um delito diferente daquele que levou à prisão em flagrante, torna-se totalmente incoerente a imposição ou manutenção da privação de liberdade.

ConJur
Com base nesse entendimento, a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) extinguiu a pena de uma mulher condenada por tráfico de drogas. O colegiado entendeu que não há provas suficientes para considerar que ela era traficante, em vez de usuária.
A mulher foi presa com três pedras de crack. O colegiado desclassificou a conduta para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, que dispõe sobre o ato de comprar, guardar e portar drogas sem autorização para consumo próprio.
"Ilógica é a imposição de qualquer espécie de pena, nesse momento, porquanto a apelante permaneceu encarcerada indevidamente durante toda a instrução processual, sendo, inclusive, impossibilitada de recorrer em liberdade", sustentou em seu voto o desembargador Guilherme de Souza Nucci, relator do caso.
Ainda segundo o magistrado, a mulher "já cumpriu pena mais severa daquela prevista no preceito secundário da norma transgressora", e, "em consonância com a coerência do sistema, justo se faz o reconhecimento da extinção da punibilidade".
A autora do pedido havia sido condenada a cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa. Na decisão, o TJ-SP também entendeu pela detração da pena de multa.
Processo 1501347-97.2022.8.26.0559
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