Machado e Machado: Casos de responsabilidade civil médica

No último dia 18 de outubro, comemorou-se o Dia do Médico. Em meio à insatisfação da categoria para com as remunerações das operadoras de planos de saúde pelos serviços médicos [1] e aos embates judiciais acerca da pejotização da profissão [2], não há como ignorar a judicialização cada vez maior de ações judiciais cuja causa de pedir consista no chamado erro médico.

Afinal, queiram os médicos se referir ao erro como intercorrência [3] ou admitir a falha, fato é que, de acordo com a Organização Mundial da Saúde, cinco pessoas morrem a cada minuto por tratamento inadequado [4]. Os médicos erram e a sociedade brasileira já passou da época de ignorar esta realidade.

Tanto é que, enfim, os pacientes "principiam a ter uma ideia clara de seus direitos", o que os leva a buscar judicialmente a reparação pelos danos desencadeados em virtude "do erro inescusável, da imperícia inadmissível, da negligência criminosa" [5] e, ainda em menor número, pelas falhas sem as quais o dano poderia ter sido evitado, com base na teoria da perda da chance [6].

Para tanto, contudo, os usuários de serviços médicos deparam-se com a árdua tarefa de comprovar o erro médico partindo-se de documentos preenchidos pelos próprios médicos, isso quando não foram extraviados ou são omissos e incompletos.

Conforme artigo 951 do Código Civil e artigo 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor, com exceção das cirurgias estéticas não reparadoras, cujo dever do médico é de resultado [7], presumindo-se a culpa na inocorrência do resultado esperado, a responsabilidade civil dos médicos é subjetiva, razão pela qual depende do elemento culpa para sua configuração.

Diante disso, as ações de erro médico possuem instrução probatória ampla e quase sempre contam com prova pericial, até porque os juízes, como regra, não detêm conhecimento técnico para identificar nos documentos médicos, isto é, atestados, partogramas prontuários, ficha anestésica, entre outros, uma conduta inadequada, tampouco para estabelecer o nexo causal entre este e os danos.

Assim, embora teoricamente não estejam vinculados ao laudo pericial, na forma do artigo 479 do Código de Processo Civil, podendo adotar conclusão diversa, os juízes, na maioria dos casos, julgam com base nas conclusões do perito nomeado, como apontam pesquisas [8].

Consequentemente, a vítima de erro médico, na condição de autora da ação, a quem a lei (artigo 373 do CPC) incumbe o ônus da prova dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva (conduta inadequada e nexo causal entre esta e o dano), somente possui como meios de prova, na maioria dos casos, os documentos preenchidos pela própria equipe médica que acusa de negligente, em especial o prontuário, e a prova pericial, cujo protagonista principal, apesar da presença eventual dos assistentes técnicos de cada parte, é o perito nomeado pelo juízo, um médico, pouco propício, em regra, a admitir a culpa do seu colega de profissão.

Não à toa, a parte autora, quando representada diligentemente, requere a inversão do ônus da prova em seu favor, quer seja com base na excessiva dificuldade probatória prevista no §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil, quer seja pela vulnerabilidade prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.

Nesses casos, cada vez mais os Tribunais locais, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [9], têm invertido o ônus da prova, seja pelo juízo de 1ª instância na decisão de saneamento, na forma do artigo 357, inciso III, do CPC, seja em 2ª instância na hipótese de interposição de agravo de instrumento com base no artigo 1.015, inciso XI, do CPC.

Ocorre que nem sempre se inverte o ônus da prova em favor do paciente, até porque, para tanto, este, enquanto consumidor, deve provar a verossimilhança de suas alegações o que, para determinados julgadores, acaba equivalendo-se a comprovar a própria alegação.

De todo modo, mesmo nos casos em que há a inversão do onus probandi, a instrução pode restar prejudicada na medida em que os documentos médicos são omissos, incompletos ou simplesmente se perderam. Embora seja dever do médico, expressamente previsto no artigo 87 do Código de Ética Médica (Resolução do CFM nº2217 de 27/9/2018), preencher prontuário completo, não é incomum deparar-se com prontuários ilegíveis e omissos, por exemplo, com largos lapsos temporais sem qualquer anotação sobre evolução clínica do paciente.

Aliás, em se tratando de serviços médicos relacionados ao parto, a falta de guarda do prontuário médico completo por, no mínimo, dezoito anos por parte do encarregado de serviço ou do dirigente de estabelecimento de atenção à gestantes, configura-se crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 228 c/c artigo 10, ambos da Lei nº 8.069/90), fora a possibilidade de configuração do crime de falsidade ideológica nos casos de omissão ou inserção de informação falsa dolosamente realizadas pela equipe médica (artigo 299 do Código Penal).

Nada obstante, apesar das possíveis infrações administrativas e sanções penais, casos e mais casos são ajuizados instruídos com prontuários ineptos, prejudicando até mesmo a perícia a ser realizada, diante do que surge a seguinte questão: não sendo a culpa médica presumida, não havendo prontuário ou sendo este incompleto, deve a ação reparatória ser julgada improcedente?

A julgar pela jurisprudência, não. Afinal, ao se defrontar com estas hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que "a culpa não pode ser afastada em razão da ausência dos prontuários médicos que incumbiria ao hospital manter" [10]. Do contrário, se estaria "a conduzir à premiação daqueles que eventualmente pretendam escamotear um erro, deixando de preencher os papéis hospitalares de maneira deliberada, na intenção de ocultar condutas culposas" [11].

Inclusive, em recente julgado, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deparou-se com recurso especial interposto por médico obstetra alegando que, como a folha de evolução do parto estava incompleta, não haveria como comprovar sua culpa e o nexo causal.

No entanto, a turma, ancorada no voto do relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, entendeu que, na verdade, a existência de prontuário inepto com longos saltos temporais sem anotação clínica não consiste apenas em óbice probatório, mas, ao fim e ao cabo, na própria prova da negligência médica e do nexo causal. Isto porque a ausência de preenchimento adequado do prontuário comprova a falta de tratamento correto e o nexo causal pela teoria da causalidade adequada, vez que as anotações médicas não são para fins meramente burocráticos, mas para verificar a evolução clínica do paciente, com base na qual a tomada de decisões poderia ter se dado de forma adequada.

"No caso em apreço, a conduta deliberada do recorrente em omitir o preenchimento adequado do prontuário está a revelar, juridicamente, não apenas o desatendimento de um ônus simplesmente burocrático, mas a sua falta de cuidado e de acompanhamento adequado para com a requerida, descurando-se de deveres jurídicos (legais e obrigacionais) que lhe competiam e que, se observados, poderiam conduzir a resultado diverso ou, ainda que o evento danoso tivesse que acontecer de qualquer maneira, pelo menos demonstrar que toda a diligência esperada e possível dentro da medicina foi empregada (obrigação de meio), podendo o profissional inclusive valer-se desses mesmos registros para subsidiar a sua defesa (deixando de fazê-lo, não demonstrou a ausência de adequação ou de necessariedade da causa que lhe foi imputada). […]
Assim, à luz da teoria da causalidade adequada, restou atendido o pressuposto do nexo de causalidade, pois a falta de monitoramento dos sinais vitais do feto e da gestante/parturiente (o que, segundo o acórdão recorrido, só foi realizado quando a recorrida deu entrada no hospital, às 7h30, ficando sem nenhuma outra anotação até o momento do parto, às 13h, isto é, mais de 5 (cinco) horas sem o devido acompanhamento – fls. 873-874 e-STJ), revelada a partir da omissão deliberada do profissional em registrá-los devidamente no prontuário médico, consubstancia-se em falta de dever de cuidado (necessário e esperado) e de acompanhamento adequado, a conjugar e estabelecer liame entre a conduta negligente e o resultado danoso."

Em nossa interpretação, portanto, a jurisprudência está caminhando para o reconhecimento de que prontuários médicos ineptos, em vez de obstar o acesso à justiça da vítima, prova a falta de tratamento adequado, com o qual, no mínimo, o resultado poderia ser diverso.

Sendo assim, a responsabilidade civil médica, em casos similares, estará configurada seja pela relação direta entre o dano e a falha no preenchimento de documentos médicos, seja pela relação direta entre esta falha e a perda da possibilidade séria de evitar o dano, o que caracteriza a perda da chance, bem jurídico autônomo e indenizável pelo ordenamento jurídico brasileiro [12].