Karoline Macedo: Comitê de resolução de dispute board

1. O comitê de resolução de disputas (dispute board)
1.1. Definição e origem
A nova lei de licitações (Lei nº 14.133/21) trouxe em seu artigo 151 a previsão legal do comitê de resolução de disputas como meio alternativo de resolução de controvérsias nos contratos administrativos. Tal instituto, apesar de embrionário no Brasil, já é amplamente utilizado no cenário internacional, além de ser recomendado para contratos complexos e de longa duração, em geral, na área de construção civil.

O dispute board, como é conhecido internacionalmente, foi concebido, inicialmente, no setor de construções e obras. Ele é um mecanismo extrajudicial de solução e prevenção de conflitos contratuais, que consiste na instituição de um especialista ou um comitê de especialistas (formado por equipe técnica e jurídica) para acompanhamento da execução contratual, prevenindo e solucionando eventuais litígios (RODRIGUES e MELLO, 2021).

A origem do dispute board ocorreu nos Estados Unidos. No ano de 1972, o Comitê Americano de Tecnologia de Túneis financiou um estudo de práticas contratuais ao redor do mundo com o objetivo de aprimorar os métodos contratuais já utilizados, tornando-os mais eficientes.

O referido estudo concluiu que um dos grandes causadores da elevação de custos nos contratos de construções era o efeito dos demorados e vultuosos processos litigiosos que envolviam a execução contratual. Nesse estudo foram delineados os conceitos iniciais do dispute board, como sugestão de solução para resolver o problema dos efeitos dos processos judiciais sob a eficiência na execução dos contratos de construção civil. Os resultados e conclusões do referido estudo foram publicados em 1974, sob o título de "Better Contracting for Underground Construction".

A primeira vez que o dispute board foi utilizado foi no ano de 1975, na construção de um dos furos do Eisenhower Tunnel, no Estado do Colorado. O comitê solucionou três conflitos significantes, de forma respeitosa e eficiente, fazendo com que todas as partes ficassem satisfeitas com as soluções. Como os resultados foram exitosos, o comitê de resolução de controvérsia se tornou um sucesso em solo norte-americano, passando a ser utilizado em mais obras de construção civil no país.

Outro marco de destaque em que o dispute board foi utilizado foi em 1980, na construção da hidrelétrica El Cajon, em Honduras, obra esta financiada pelo Banco Mundial. No episódio, após a conclusão da obra, nenhuma demanda judicial ou arbitral ficou pendente. O sucesso da utilização do comitê foi tão grande, que o Banco Mundial passou a recomendar que financiadores de grandes projetos adotassem o mecanismo de resolução de disputas nos contratos cujos empréstimos foram por ele concedidos (POZZEBON e FAXINA, 2021).

No Brasil, a utilização de comitês de solução de controvérsia ainda é muito tímida, uma vez que muitos preferem a jurisdição estatal ou a arbitragem, que já está regulamentada no país. No entanto, já existem contratos de construção civil em que houve a sua aplicação. O município de São Paulo foi pioneiro ao introduzir, em 2010, o dispute board nos contratos das obras de expansão da Linha 4 Amarela do metrô, o qual, curiosamente,  foram financiadas pelo Banco Mundial. Outro exemplo de utilização bem sucedida do Comitê de Resolução de Disputas foi na Parceria Público-Privada para construção do Complexo Criminal Ribeirão das Neves, em Belo Horizonte, no ano de 2013 (POZZEBON e FAXINA, 2021).

Como se verifica a utilização dos mecanismos do dispute board já é amplamente utilizado em algumas partes do mundo e está em ascensão em outras localidades, como no Brasil.

1.2. Mecanismos e funcionamento do dispute board
Como o mecanismo do dispute board ainda não foi regulamentado de forma nacional, esse trabalho utilizará os ensinamentos internacionais, a lei municipal de São Paulo nº 16.873/2018 e o projeto de lei nº 2421/2021, que tramita no Congresso Nacional sobre o assunto, para explicar a suas características e seu funcionamento.

1.2.1. Da escolha dos membros
Em regra, o comitê é formado por três membros, sendo dois membros técnicos engenheiros e um membro advogado. Em certas situações, admite-se a presença de apenas um especialista. Conforme o guia para melhores práticas e procedimentos no dispute board fornecido pela The Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), a escolha dos membros com habilidades e experiências apropriadas é fundamental para o sucesso do dispute board.

Tanto a lei municipal paulistana como o projeto de lei trazem em seu texto a formação do Comitê por três membros, não trazendo a possibilidade de se ter apenas um especialista, conforme se verifica nos artigos 6º e 5º, respectivamente, dos referidos textos.

As legislações brasileiras parecem ter feito a escolha correta de prever o comitê com três membros, uma vez que a colegialidade traz uma maior legitimidade às decisões, além de possibilitar um diálogo maior para se alcançar a solução adequada.

O Enunciado nº 203 da II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios prevê que não será necessária a realização de procedimento licitatório para a escolha de membros de qualquer meio alternativo de resolução de controvérsia previsto na Lei nº 14.133/21, incluindo ai os membros do dispute board. Isso é explicado porque a escolha de tais membros se encaixaria em hipótese de inexigibilidade de licitação.

Conforme se observa nas transcrições legais acima, os membros do comitê são escolhidos pelas partes. O projeto de lei faz a expressa menção da existência de um membro escolhido pela Administração Pública contratante, um escolhido pela parte contratada e o terceiro a ser escolhido em conjunto por ambas as partes, sendo esse último o Presidente do Comitê. Já a lei municipal apenas diz que os membros serão escolhidos em conjunto pelas partes, não havendo a previsão de um Presidente.

Segundo o guia do DRBF, a figura do Presidente do comitê traz certos benefícios, uma vez que ele seria o primeiro contato entre o próprio comitê e as parte contratantes, iria gerenciar questões administrativas, como agenda, marcação de encontros e inspeções, comunicação entre o comitê e as partes e etc.

Ainda segundo o guia, os membros devem ser imparciais e independentes, durante todo o tempo de funcionamento do Comitê. Embora os membros possam ser escolhidos por alguma das partes contratuais, é fundamental que eles não ajam como advogados ou representantes das partes, pelo contrário, eles devem agir no interesse do projeto como um todo.

A lei municipal paulistana e o projeto de lei que tramita no Congresso Nacional para regulamentar o Comitê de Resolução de Disputas (PL nº 2421/2021) trazem dispositivos no mesmo sentido, incluindo a competência e a diligência como características também necessárias (artigo 6º, §3º e artigo 5º, §2º, respectivamente).

Tanto a lei municipal quanto o projeto de lei trazem hipóteses de impedimento dos membros (artigo 7º e artigo 6º, respectivamente) que seriam as mesmas hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes, previstas no CPC. Também lhe são aplicáveis os mesmos deveres e responsabilidade dos magistrados.

1.2.2. Os tipos de dispute board
No decorrer do tempo foram utilizados vários tipos de Comitês de Resolução de Disputas no cenário internacional. Como esse mecanismo é novidade no Brasil, faz-se importante trazer as principais classificações.

Os principais modelos de dispute board podem ser classificados pelo número de membros (ao que tudo indica, no Brasil apenas atuarão os Comitês formados por três membros), pelo momento da formação do comitê ("standing" ou "ad hoc") e pelo grau de vinculação das decisões proferidas pelo comitê.

O "standing dispute board" é formado no momento em que o contrato é celebrado, permanecendo vigente ao logo de toda a relação contratual. Já o "dispute board ad hoc" é instalado apenas quando surgirem controvérsias específicas no curso do contrato, sendo geralmente extinto após a prolação da decisão final (RODRIGUES e MELLO, 2021).

Quanto ao "dispute board ad hoc", apesar de ainda trazer benefícios como a redução de custos e tempo na solução de conflitos, esse modelo sacrifica a principal característica e vantagem do comitê de resolução de disputas, que seria o conhecimento prévio dos membros da realidade contratual, facultando-lhes visitas ao local de execução das obras e encontros com as partes contratantes, o que possibilita uma solução rápida, eficaz e adequada aos conflitos que surgirem.

Assim, a formação do comitê apenas para resolver problemas específicos, com sua imediata extinção após a solução encontrada, se assemelha muito com outros meios para solucionar controvérsias, como a arbitragem ou até mesmo a jurisdição estatal.

O guia fornecido pela instituição DRBF ainda acrescenta:

O "dispute board ad hoc" também retira dos membros a oportunidade de estabelecer uma boa relação e credibilidade com as partes, um importante fator de facilitação na resolução de disputas. De forma geral, o DRBF não recomenda o uso do "dispute board ad hoc". (DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION, 2019, p. 46) [1].

Portanto, conforme a experiência internacional, o melhor modelo de dispute board a ser adotado seria o "standing", uma vez que traz maiores benefícios. No entanto, indo de encontro a esse entendimento, o projeto de lei que tramita no Congresso Nacional indica que, como regra geral, será utilizado o comitê "ad hoc", prevendo que após a prolação da recomendação ou da decisão, o comitê será dissolvido. Como no dispositivo há a indicação de que o contrato ou edital pode ter previsão diversa, entende-se que ainda assim será possível a criação de dispute board desde a celebração do contrato.

Quanto ao grau de vinculação das decisões, o comitê poderá ser de três modalidades: o "dispute review board", o "dispute adjudication board" e o "combined dispute board". No primeiro caso, o comitê emite recomendações não vinculantes às partes, as quais poderão ser revistas por ação judicial ou pela arbitragem. Já no segundo modelo, as decisões do comitê são obrigatórias às partes, mantendo-se vinculantes até que sobrevenha uma decisão judicial ou arbitral em sentido contrário. Por fim, no último modelo, há uma combinação dos dois anteriores, podendo as decisões do comitê serem meras recomendações ou decisões vinculantes, a depender do caso (RODRIGUES e MELLO, 2021).

Tanto a lei municipal de São Paulo quanto o projeto de lei trazem em seus textos a previsão das três modalidades de dispute board, conforme se verifica, nos artigos 2º dos referidos diplomas.

Quanto ao assunto, o Enunciado 137 da 2ª Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios prevê que seja utilizado, preferencialmente, o modelo combinado nas contratações públicas:

Enunciado 137: Na utilização do comitê de resolução de disputas (Dispute Board) como meio alternativo de prevenção e resolução de controvérsias relativas aos contratos administrativos (artigo 151 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), deverá ser utilizada, preferencialmente, a modalidade combinada, na qual o comitê pode emitir recomendações e decisões.

1.2.3. Os custos do comitê de disputas
Conforme já amplamente explicado neste trabalho, um dos maiores benefícios da utilização do comitê de resolução de disputas é a redução de custos na solução de eventuais controvérsias que podem surgir na execução contratual. Além de garantir a continuidade e a conclusão dos contratos, sem interrupção em decorrência de eventuais judicializações (SENNA e CANTALI, 2021).

Segundo o Guia de Melhores Práticas e Procedimentos fornecido pela instituição internacional do DRBF, os custos da adoção de um comitê de resolução de disputas seria de aproximadamente 0,05 a 0,15% do custo total do projeto. Mostra-se, portanto, um meio extrajudicial de baixos custos. O referido guia ainda apresenta os seguintes benefícios relacionados a custos:

— A margem extra de custo de um dispute board (DB) é menor do que qualquer outra forma de solução de controvérsias.  O DB é relativamente informal, geralmente não envolve consultores externos ou advogados, não inclui qualquer procedimento de descoberta de documentos e usa a informação em tempo real prontamente disponibilizada por ambas as partes.

— Estudos comparativos entre um projeto sem DB e um projeto com DB demonstraram resultados positivos. Os projetos com DB, quando em comparação com os outros projetos, têm baixos e poucos custos correndo paralelamente e poucos atrasos na execução contratual. (DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION, 2019, pp. 27 e 28) [2]

No Brasil, tanto a lei municipal paulistana nº 16.873/16, quanto o PL nº 2421/21, têm a previsão de que a remuneração dos membros do Comitê comporá o orçamento da contratação. Cabe ao particular contratado pagar a integralidade dos custos referentes à instalação e à manutenção do Comitê, devendo o Poder Público contratante reembolsar a metade de tais custos, após a aprovação das medições previstas no contrato. 

Referências
SENNA, Matheus Lima e CANTALI, Rodrigo Ustárroz. Os dispute boards vieram para ficar. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-nov-08/senna-cantali-dispute-boards-vieram-ficar. Acesso em: 28.03.2022;

ARAQUE, Henrique Haruki e LIMA, Isabela Ramagem. Lei 14.133/2021 proporciona avanço para resolução de disputas. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-07/opiniao-lei-141332021-avanco-resolucao-disputas. Acesso em: 28.03.2022;

DISPUTE RESOLUTION BOARD FOUNDATION. Dispute Board Manual: A Guide to Best Practice and Procedures. 1 ed. Carolina do Norte (EUA): Spark Publication, 2019;

POZZEBON, Leonardo Marquezze e FAXINA, Mariana de La Cruz. A chegada do dispute board na administração pública brasileira. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/338582/a-chegada-do-dispute-board-na-administracao-publica-brasileira. Acesso em: 29.03.2022;

RODRIGUES, Marco Antonio e MELLO, Felipe Varela. Os dispute boards na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-20/rodrigues-varela-dispute-boards-lei-licitacoes. Acesso em: 07.04.2022;

FERREIRA, Ana Conceição Barbuda Sanches Guimarães e MOTTA, Ana Bárbara Barbuda Ferreira. O sistema multiportas como propulsor do acesso à Justiça no âmbito do juizado de Fazenda Pública. 1ª ed. Salvador: Revista Novatio, 2020;