André de Carvalho Ramos: A constitucionalidade do IDC

A Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu o § 5º no artigo 109 da Constituição de 1988, estabelecendo que, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o procurador–geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência (IDC) para a Justiça Federal. Simultaneamente, foi introduzido o inciso V-A no artigo109, o qual determina que compete aos juízes federais julgar "as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo".

A motivação para a criação do IDC foi o Direito Internacional [1] (o "cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte"), que não admite que o Estado justifique o descumprimento de determinada obrigação em nome do respeito a "competências internas de entes federados". O Estado federal é uno para o Direito Internacional e passível de responsabilização, mesmo quando o fato internacionalmente ilícito seja da atribuição interna de um Estado-membro da Federação [2]. Esse entendimento é parte integrante do Direito dos Tratados [3] e do Direito Internacional costumeiro.

Seria incoerente permitir a continuidade da situação anterior à EC 45/04: a Constituição de 1988 reconhecia a existência de órgãos judiciais internacionais de direitos humanos (vide o artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), mas tornava missão quase impossível a defesa brasileira e a implementação nacional das decisões desses processos internacionais.

No que tange à prevenção, o desenho anterior impedia uma ação que evitasse a responsabilização internacional futura do Brasil, caso os atos danosos fossem de atribuição dos entes federados. Assim, a EC 45/2004 aperfeiçoou o desenho do federalismo brasileiro, adaptando-o às exigências da proteção internacional de direitos humanos (proteção essa desejada pela CF/88).

A novidade gerou reação: foram propostas, em 2005, duas ações diretas de inconstitucionalidade: a ADI nº 3.486/DF (proposta pela AMB — Associação dos Magistrados Brasileiros) e a ADI nº 3.493/DF (proposta pela Anamages — Associação Nacional dos Magistrados Estaduais).

Após longo trâmite e depois da propositura de 12 IDCs [4] pela Procuradoria-Geral da República, o STF, por unanimidade [5], reconheceu que não houve ofensa a cláusulas pétreas da CF/88 [6].

Em primeiro lugar, foi constatada ausência de ofensa ao pacto federativo, pois o IDC meramente realiza modificação das regras de competência jurisdicional. O Poder Judiciário nacional é uno, não existindo diferentes "Judiciários estaduais ou federais", mas sim apenas uma diversidade administrativa sujeita à coordenação do Conselho Nacional de Justiça (ADI nº 3.367/DF, rel. min. Cezar Peluso).

Não houve ofensa, por sua vez, ao devido processo legal e ao princípio do juiz natural pelo "deslocamento", uma vez que o próprio texto constitucional convive com tal instituto. Por exemplo, há a previsão de "deslocamento de competência" na ocorrência de vício de parcialidade da magistratura: é o caso do artigo 102, I, n, da CF/88, que permite deslocar ao STF processo no qual juízes de determinado tribunal local sejam alegadamente suspeitos. No plano da legislação ordinária, o IDC também não inova, existindo o desaforamento nos casos de competência do Tribunal do Júri.

O deslocamento é, ainda, menos gravoso que a própria intervenção federal motivada pela violação dos direitos da pessoa humana, que consta do texto original da CF/88 (artigo 34, VII, "b"). Para o ministro Fachin, os entes federados detêm uma autonomia funcionalizada, subordinada à realização dos direitos humanos, não podendo nenhuma disposição da Constituição ser invocada para "justificar a ineficiência estatal" (voto do min. Fachin, julgamento conjunto da ADI 3.486/DF e da ADI 3.493/DF).

Para Ubiratan Cazetta, o IDC apenas "distribui, por critérios assumidos pelo Texto Constitucional, interpretados pelo STJ, a competência entre as justiças comum estadual e federal" [7]. Trata-se, então, de modificação de competência pautada em regras abstratas e prévias ao fato, o que respeita o princípio do juiz natural e a vedação ao juízo de exceção (ex post facto).

Por outro lado, o ministro relator Dias Toffoli destacou que as graves violações de direitos humanos anteriores à EC 45 não podem ser objeto do IDC, pois "houvesse tal possibilidade, aí, sim, se estaria diante de nítido juízo ex post facto" (voto do ministro relator Dias Toffoli, julgamento conjunto da ADI 3.486/DF e da ADI 3.493/DF).

Também não merece acolhida a crítica de indefinição da expressão "grave violação de direitos humanos", que supostamente ofenderia o princípio da legalidade estrita. O uso do conceito indeterminado "grave violação de direitos humanos" está sujeito ao crivo do STJ e, posteriormente, ao do STF na via do recurso extraordinário. Além do crivo judicial, há caso semelhante adotado pelo Poder Constituinte originário que é a autorização de intervenção federal por violação dos "direitos da pessoa humana" (artigo 34, VII, b, da CF): não se listou quais seriam esses "direitos da pessoa humana" e nunca houve ameaça ao federalismo. Além disso, a expressão "grave violação de direitos humanos" permite densificação, podendo se subsumir em ofensa de grande impacto a direitos humanos previstos nas normas internacionais de direitos humanos vinculantes ao Brasil.

Por sua vez, o relator ministro Dias Toffoli destacou que certa indeterminação no IDC é incontornável, pois seria impossível o legislador elencar "todas as situações concretas passíveis de ocorrência no mundo fenomênico e que causem grave violação dos direitos humanos" (voto do ministro relator Dias Toffoli, julgamento conjunto da ADI 3.486/DF e da ADI 3.493/DF). Ou seja, o conceito é indeterminado, não sendo parte de um rol taxativo, mas é determinável a partir da baliza acima exposta. Já a atuação do procurador–geral da República não pode ser vista como fonte de arbítrio, uma vez que seu poder–dever encontra balizas constitucionais, que serão, depois, aferidas pelo STJ.

Em síntese, nas palavras do relator ministro Dias Toffoli havia "sucessiva frustração institucional na apuração e na condenação dos autores de ilícitos penais que atentavam gravemente contra os direitos humanos", como exemplo, o caso Damião Ximenes Lopes [8], primeiro caso brasileiro julgado na Corte Interamericana de Direitos Humanos [9].

Além de confirmar a constitucionalidade e valorizar o IDC como instrumento imprescindível para o respeito das obrigações internacionais de direitos humanos assumidas pelo Brasil, houve uma importante evolução que aprimora a sua prática.

O ministro relator Dias Toffoli expressamente afastou, como requisito de deferimento do IDC, a comprovação da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições das instituições do sistema policial e de justiça do ente federado. Tal requisito não consta da EC 45/04, mas foi imposto pela prática do STJ desde o IDC nº 01 (a chamada "Doutrina Stang").

Tal requisito, além de não constar do texto da EC 45, desconsidera que o risco de violação das obrigações internacionais possa decorrer de outros fatores, como, por exemplo, a existência de caso na iminência de ser apreciado em um Tribunal internacional. Nesse sentido, o ministro Toffoli apontou que o IDC pode ser manejado de forma preventiva, ou seja, antes mesmo que haja a constatação da ineficiência ou inércia das autoridades policiais, ministeriais ou judiciais do ente federado. Em sentido oposto, a ministra Rosa Weber concordou com esse requisito imposto pelo STJ, o qual seria fruto da observância do princípio da proporcionalidade no uso do IDC.

Essa modalidade de IDC (o IDC imediato ou preventivo) é hoje impossível. Desde o Caso Dorothy Stang (IDC nº 1 [10]), o STJ indeferiu em vários casos o deslocamento justamente por considerar que a PGR não havia provado a desídia ou incapacidade dos órgãos do sistema policial ou de justiça do ente federado, como ocorreu no caso Marielle Franco e Anderson Gomes (IDC nº 24 [11]). Porém, essa posição do ministro Toffoli, em que pese não ser decisiva na afirmação da constitucionalidade do IDC e ter recebido oposição no voto da ministra Rosa Weber, merece debate no futuro.

Isso porque a "Doutrina Stang" exige que a PGR tenha que aguardar um lapso temporal razoável para a comprovação da inércia, desídia ou falta de condições reais do ente federado, mesmo quando haja forte prognose de ineficiência e risco de impunidade (por exemplo, pela constatação comprovada de falta de investimento e precariedade da força policial local, bem como falhas de apuração em casos similares no passado). Após tal lapso temporal imprescindível a ser aguardado pela PGR, há de ser provada tal inércia ou ineficiência depois no STJ. Finalmente, após anos da grave violação de direitos humanos, pode existir o deslocamento.

Contudo, esses anos de espera acarretarão — ironicamente — enorme risco de fracasso das investigações futuras da Polícia Federal ou da persecução criminal do Ministério Público Federal, pela dificuldade de obtenção das provas graças ao decurso de tempo (o chamado "cold case"), frustrando a finalidade precípua do IDC de promoção de direitos humanos e de afirmação dos direitos à verdade e à justiça.

Assim, o IDC imediato ou preventivo proposto expressamente pelo ministro Toffoli pode gerar uma mudança na jurisprudência do STJ. Uma alternativa seria, por exemplo, exigir do autor (PGR) prognose razoável da melhor posição do sistema de investigação e persecução federais para que sejam cumpridas as obrigações internacionais de direitos humanos do Brasil, ao invés de se exigir a comprovação da inércia e ineficiência no caso concreto após largo lapso temporal (em geral, anos).

De qualquer modo, a confirmação da constitucionalidade do IDC por votação unânime mostra a valorização do Direito Internacional dos Direitos Humanos na nossa Corte Suprema. Devemos também aplaudir a inovação trazida pelo Poder Constituinte Derivado, que reconheceu a fragilidade normativa anteriormente existente, na qual atos de entes federados eram apreciados pelas instâncias internacionais de direitos humanos sem que a União, em seu papel de representante do Estado Federal, pudesse ter instrumentos para implementar as decisões internacionais ou mesmo para prevenir que o Brasil fosse condenado internacionalmente.

No voto da ministra Rosa Weber, ficou evidente a superioridade da proteção de direitos humanos no nosso ordenamento jurídico, pois "[o]s valores constitucionais em jogo — proteção aos direitos humanos, obrigações assumidas no plano internacional pelo Brasil — justificam a excepcional medida de deslocamento de competência para Justiça Federal" (voto da ministra Rosa Weber no julgamento conjunto da ADI 3.486/DF e da ADI 3.493/DF).

O novo § 5º do artigo 109, então, está em plena sintonia com os comandos de proteção de direitos humanos da Constituição de 1988 e ainda com a visão dada ao instituto da responsabilidade internacional dos Estados Federais pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Como destacou o ministro Fachin, "havendo congruência entre a finalidade para a qual foi estabelecida a competência e a opção constitucional pela prevalência absoluta dos direitos humanos, não há como se declarar a inconstitucionalidade da emenda constitucional que atribuiu a um órgão determinado — a Justiça Federal — a competência para arrostar o grave desafio da impunidade no país" (voto do ministro Edson Fachin no julgamento conjunto da ADI 3.486/DF e da ADI 3.493/DF).

A reforma constitucional que criou o IDC não ofendeu o federalismo: simplesmente assegurou que o Estado federal possua mecanismo para o correto cumprimento das obrigações internacionais de direitos humanos contraídas.