Execução fiscal, IDPJ e responsabilidade do grupo econômico

Recentemente, a Comissão Temporária do Senado para o exame de projetos de reforma dos processos administrativo e tributário nacional aprovou a Emenda nº 8, substitutiva do Projeto de Lei nº 2.488/2022, o qual dispõe sobre a cobrança judicial e extrajudicial de créditos tributários da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações de direito público.

O projeto segue em tramitação no Senado em razão de recurso interposto pelo senador Jaques Wagner (PT-BA), a fim de que a emenda substitutiva seja apreciada de modo aprofundado pelo Plenário da Casa, tendo em vista que, nas palavras do senador, “trata-se de normativo detalhado, inteiramente novo, com 61 artigos e que dispõe sobre temas relevantes e de imensa preocupação por parte do governo”.

Alterações sugeridas

Dentre as mudanças que a emenda substitutiva promove no texto original do projeto de lei, destaca-se, diante do objeto temático do presente artigo, o cabimento do IDPJ (incidente de desconsideração da personalidade jurídica), previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015, para fins de redirecionamento da execução fiscal a eventuais responsáveis que não constam na certidão de dívida ativa.

Enquanto no artigo 39 do projeto de lei original havia a expressa vedação de cabimento do IDPJ na execução fiscal, no artigo 45, §5º da emenda aprovada, determina-se que para a Fazenda Pública requerer o redirecionamento há necessidade de instauração do adrede referido incidente.

O presente artigo objetiva demonstrar o acerto da alteração promovida pela Emenda nº 8, confirmando a necessidade de instauração do IDPJ como instrumento apto à atribuição de responsabilidade patrimonial a empresas pertencentes do mesmo grupo econômico. Vejamos.

No contexto da execução fiscal, são partes, de um lado, a Fazenda Pública (federal, estadual ou municipal) e, do outro lado, um dos legitimados de que trata o artigo 4º da Lei Federal nº 6.830/1980 — Lei de Execuções Fiscais (LEF) —, dentre os quais “o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado” (inciso V).

Portanto, uma vez verificada a ocorrência, em concreto, do fato constante da hipótese da norma de responsabilidade, surgirá o dever de pagamento do crédito tributário também em face do dito responsável, que poderá ser legitimado passivamente para figurar na execução fiscal, caso demonstrados os requisitos autorizadores pela Fazenda Pública, detentora do ônus probatório para tanto.

Distinções

Por outro lado, o artigo 790 do código processual, ao prever as hipóteses extraordinárias de sujeição de bens de terceiros à execução, em seu inciso VII estabelece que os bens do responsabilizado submetem-se à execução, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Há, contudo, duas situações distintas que devem ser analisadas no contexto da execução fiscal.

A primeira delas, passível de simples redirecionamento, é a do responsável tributário que pratica alguma das hipóteses descritas nos artigos 129 a 135 do Código Tributário Nacional (CTN) que, reconhecida pelo juiz, assume a condição de parte na execução fiscal, nos termos do artigo 4º, V, LEF.

É o caso, por exemplo do sócio na hipótese do inciso III do artigo 135, CTN, do adquirente do imóvel, nas situações dos artigos 130 e 131, I, CTN, ou da empresa incorporadora, no caso do artigo 133, CTN. Nestes casos, o vínculo entre o responsável e o contribuinte decorre do próprio do contrato social, do contrato de compra e venda do imóvel e do instrumento de aquisição das quotas sociais, respectivamente.

Nessas situações, o legislador complementar indicou expressamente as causas de incidência da atribuição de responsabilidade tributária, bastando ao juiz que, verificando uma delas no caso concreto, emita a decisão judicial autorizando o redirecionamento no executivo fiscal.

A segunda situação é aquele do dito responsável patrimonial que não se equipara ao responsável dos artigos 129 a 135 do CTN. Nesse caso, o do responsável patrimonial, deve ele ser incluído por meio do IDPJ, por imposição do artigo 790, VII, CPC, sem que isso implica que ele assuma a condição de parte passiva na execução fiscal, figurando apenas terceiro que tem seus bens sujeitos à expropriação para pagamento da dívida tributária.

A confirmação de que o responsabilizado patrimonialmente é terceiro, dá-se, inclusive, pelo fato de o Código de Processo Civil de 2015, diferentemente do que previa o Código de Processo Civil de 1973, ter tratado a desconsideração da personalidade jurídica como hipótese de intervenção de terceiros no processo.

Logo, o IDPJ é indispensável para a apuração da responsabilidade do terceiro pela prática de ato que dê ensejo à sua responsabilização patrimonial, especialmente em decorrência do abuso da personalidade jurídica, verificável a partir de atos de desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do Código Civil.

É essa a disposição aplicável à hipótese de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, que consiste em prática legal e amplamente utilizada no Direito, mas cuja responsabilização patrimonial é possível quando há prova efetiva de que a criação de constelações de sociedades coligadas, controladoras e controladas, só existe para que credores sejam fraudados, a exemplo da credora Fazenda Pública.

Logo, para autorizar a sujeição dos bens das demais empresas para responder frente ao débito tributário de outra pessoa jurídica pertencente a uma empresa do mesmo grupo econômico, nos termos do artigo 790, VII, CPC, é essencial a emissão de decisão judicial pela via do IDPJ, por meio do qual se materializa o exercício do amplo contraditório, mediante produção probatória de eventual descaracterização de ato que implique a responsabilização.

Nesse sentido, Rodrigo Dalla Pria [1] afirma:

“(…) o IDPJ tem como objetivo precípuo garantir, àquele sujeito (pessoa física ou jurídica) cujo patrimônio esteja sob ameaça de constrição/expropriação em razão de débito de outrem, o direito de ver instaurado procedimento incidental especificamente destinado a averiguar, mediante pleno regime contraditório, a procedência da responsabilidade patrimonial que lhe é imputada.”

Precedente

O Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu, em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), que é compatível e indispensável a instauração de IDPJ para, dentre outras hipóteses, redirecionamento de execução fiscal por confusão patrimonial, formação de grupo econômico, abuso de direito e para inclusão das pessoas que tenham interesse comum na prática do fato gerador, desde que não incluídos na CDA [2].

Essa questão posta no incidente ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça [3]. Apesar disso, tal entendimento é confirmatório do acerto da inserção promovida no projeto de alteração da lei de execuções fiscais.

Conclusão

Não é demais apontar que não se justifica a dispensa do IDPJ sob o argumento de redução da proliferação de incidentes ou da garantia de efetividade do processo expropriatório, como consta da exposição de motivos da redação original do PL 2.488/2022.

Afinal, o incidente tem lugar para apuração da responsabilidade de terceiro alheio à relação jurídica material tributária e, especialmente, para promover a concretização de garantia constitucional como a do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, propiciando ao terceiro (empresa do mesmo grupo econômico) que apenas responda com seus bens pelo endividamento tributário mediante um processo dialético.

Desta forma, acertada é a sugestão de alteração ao Projeto de Lei nº 2.488/2022, no que toca ao cabimento do IDPJ na execução fiscal, que ela seja positivada quando da publicação da novel legislação de execução fiscal. É o que esperamos.

[1] PRIA, Rodrigo Dalla. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 470.

[2] TRF-3, Órgão Especial, IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000, rel. des. Baptista Pereira, Rel. para acórdão des. Wilson Zauhy, julgado em 10/02/2021, publicado em 20/05/2021.

[3] STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.985.935/SP, rel. min. Francisco Falcão.