Compreensão da problemática
Seja no processo penal ou no processo administrativo sancionador, a dosimetria da pena é uma das questões mais delicadas que o órgão julgador deve enfrentar ao emitir uma decisão condenatória. De um lado, deve estar vinculada aos parâmetros estabelecidos pelo legislador; por outro, não havendo critérios aritméticos rígidos que permitam se calcular o montante exato da pena, remanesce uma dose de discricionariedade ao aplicador. Porém, esta não pode permitir a desproporcionalidade ou a ausência de fundamentação adequada.
Quando da edição do Estatuto da Advocacia e da OAB, seguiu-se a sistemática do processo administrativo-disciplinar sancionador de agentes públicos de se estabelecer penalidades correspondentes à gravidade das infrações (artigo 35), em nível leve (censura), grave (suspensão) e gravíssima (exclusão), podendo a primeira ser convertida em advertência em ofício reservado (artigo 36, parágrafo único), bem como previsão de pena pecuniária cumulável com censura ou suspensão (artigo 39).
As penas leves e gravíssimas pouco possuem de discricionariedade no tocante à aplicabilidade. Se a infração é punível com censura, não se pode impor pena mais grave, salvo em caso de reincidência (artigo 37, inciso II), apenas cabível a já citada minorante da advertência. Do mesmo modo, se presentes os pressupostos da pena de exclusão, não se permite a imposição de pena menos grave que não implique o afastamento de uma das infrações do artigo 38 (fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB; tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia; praticar crime infamante; ou ainda aplicação, por três vezes, de suspensão).
Já as sanções de suspensão e multa distinguem-se por serem fixadas dentro de parâmetros mínimo e máximo. Aqui, segue-se a mesma sistemática do processo penal, estabelecendo a Lei montantes a serem fixados à luz do caso concreto e com a devida fundamentação. Seja no processo criminal, que aponta como critérios valorativos culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima (artigo 59, do Código Penal), seja no processo disciplinar, que traz como parâmetros “os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração” (artigo 40, parágrafo único do EAOAB), a pena há de ser proporcional ao delito in concretu.
Trata-se de decorrência da garantia fundamental da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI), bem como do princípio da proporcionalidade, decorrente do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV), em sua faceta substantiva.
Munido de tais premissas, é possível asseverar que o órgão julgador é imbuído de discricionariedade, na medida em que o legislador não determina critérios aritméticos rígidos para se aquilatar a pena concreta entre o mínimo de trinta dias e o máximo de doze meses de suspensão ou de uma a dez anuidades para a pena de multa. Porém, tal discricionariedade incide em grau mínimo, seja em razão dos critérios acima apontados, seja ainda do dever de fundamentação das decisões de ordem constitucional (artigo 93, inciso IX, CF) e legal (artigo 40, parágrafo único, do EAOAB).
Discorrendo em sentido amplo sobre a decisão jurídica e a incidência da discricionariedade que não é ilimitada, assevera Lenio Streck:
[A] decisão – no nosso caso, a decisão jurídica — não pode ser entendida como um ato em que o juiz, diante de várias possibilidades possíveis para a solução de um caso concreto, escolhe aquela que lhe parece mais adequada. Com efeito, decidir não é sinônimo de escolher. Antes disso, há um contexto originário que impõe uma diferença quando nos colocamos diante destes dois fenômenos. A escolha, ou a eleição de algo, é um ato de opção que se desenvolve sempre que estamos diante de duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do que o simples ato presentificado em uma dada circunstância. Em outras palavras, a escolha é sempre parcial. [1]
Justamente neste ponto reside a necessidade de se fixar parâmetros claros e objetivos para evitar que a discricionariedade seja usada para transformar a dosimetria da pena em instrumento de arbitrariedade e desproporcionalidade. O aperfeiçoamento do sistema exige parâmetros que tragam uniformidade ao sistema, e não que o montante da pena seja maior ou menor ao alvedrio de um julgador de perfil mais rigoroso ou benevolente, atraindo para a decisão o elemento sorte (ou azar) da composição do órgão deliberante. Como salienta Paulo Lôbo, a respeito da discricionariedade oriunda de tipos abertos, “[e]ssa ductilidade de apreciação não é indiscriminada nem pode conduzir ao arbítrio ou juízos subjetivos de valor, mas a standards éticos de comportamento que a comunidade profissional pratica ou defende” [2].
Nesse sentido, se a motivação estiver ausente ou apenas com apontamentos abstratos (a gravidade da infração ou menção às circunstâncias normativas de forma genérica, sem menção de circunstâncias do caso concreto, são as mais comuns delas), a discricionariedade assume feição de arbítrio, incidindo em nulidade a ser corrigida com a fixação do montante da sanção em seu mínimo legal. A análise dos parâmetros legais devem “estar bem fundamentadas e justificada, sob pena de aplicar-se a dosimetria mínima” [3].
Do direito penal, extraem-se como exemplos clássicos sentenças condenatórias por crimes de roubo com penas majoradas e regime inicial de cumprimento mais gravoso fundadas no fato de que tal tipo de crime, cometido mediante violência ou grave ameaça, assola as cidades, impondo sensação de impotência e insegurança à população. É fundamento que pode ser utilizado em todo e qualquer processo por este crime, sem análise das circunstâncias concretas, transformando a pena mínima numa quimera.
Streck faz igual reflexão acerca do argumento de política, em sede de análise de prisão cautelar, do aumento da criminalidade, que estaria fora da esfera do Poder Judiciário, carecendo de juridicidade para fundamentar uma decisão de um caso concreto. [4] Neste caso, a dosimetria deixaria de ser exercício a ser praticado ao final da prolação da decisão para tornar-se atividade mecânica, automática ou subjetiva do julgador, que fixa penas de forma padronizadas, segundo suas convicções ou pré-conceitos acerca dos tipos penais.
A fixação da pena ou a concessão de liberdade provisória não podem estar ao alvedrio das convicções pessoais, filosóficas, religiosas ou de outra ordem do julgador, o que submeteria o acusado numa loteria, na qual os critérios legais são substituídos pela sorte de ter seu processo submetido a um julgador menos severo.
Mais uma vez Streck, à luz do processo penal, traz entendimento plenamente convergente ao aqui sustentado, rechaçando a quantificação da gravidade de um crime em um nível meramente abstrato:
Em primeiro lugar, é preciso registrar que produzir uma investigação para determinar o conteúdo in abstracto do significado de gravidade do crime, não auxiliará em nada para resolver as questões apresentadas. Afinal, não há “conceitos sem coisas”. Não há “gravidade” sem a efetiva “gravidade factual”. Como afirmamos acima: o problema está no excessivo casuísmo que decorre do modo como a questão foi posta no nível legislativo.
Portanto, a investigação só produzirá resultados úteis na medida em que reflita sobre as condições de aplicação do argumento. Tentar definir abstratamente o significado do conceito “gravidade do crime” representa uma forma de driblar o ponto nevrálgico da questão: a interpretação concreta realizada pelo órgão judicante no momento de cumprir as determinações previstas no dispositivo mencionado. Aliás, esse é um problema recorrente na dogmática jurídica: a tentativa de construir conceituações que abranjam, de antemão, todas as futuras hipóteses de aplicação.
As palavras não refletem a essência das coisas. Portanto, antes das respostas, sempre é necessário fazer as perguntas adequadas. E isso somente se dá a partir da concretude. E, dessa concretude, exsurgirá um princípio, este, sim, aplicável a casos futuros. [5]
Nos processos administrativos de advogados, observa-se situação análoga. Condenações por infrações de locupletamento e recusa à prestação de contas (artigo 34, incisos XX e XXI, EAOAB) são muitas vezes majoradas até o máximo legal sob a justificativa que são infrações que mancham a imagem da advocacia como um todo, prejudicando a respeitabilidade da profissão perante a sociedade. Uma vez mais: não se trata de questionar a inveracidade de tais afirmações, mas sim de se tratar da própria essência dos tipos infracionais, o que não poderia servir de baliza na dosimetria da pena sem dar ensejo ao arbítrio. A prática ainda incide em ilegalidade, ao abstrair os quantitativo mínimos das penas dos artigos 37, § 1º e 39, bem como os critérios motivadores do art. 40, parágrafo único, do EAOAB.
Da fundamentação idônea
Uma vez bem fixado o problema aqui tratado, resta apontar como deve ser operada a válida dosimetria da pena, em consonância com as mencionadas garantias de individualização, proporcionalidade e motivação.
O raciocínio é de ordem lógica: a presença dos elementos majorantes do art. 40, parágrafo único, do EAOAB, permitirão que a pena seja progressivamente elevada; a falta destes importa no inexorável dever de se fixar a reprimenda em seu mínimo legal.
O primeiro critério são os antecedentes. O Código de Ética e Disciplina determina a juntada da “ficha cadastral do representado e certidão negativa ou positiva sobre a existência de punições anteriores, com menção das faltas atribuídas”, antes do encaminhamento dos autos ao relator (artigo 58, § 2º). Quando do julgamento do feito, é prudente que tais informações sejam atualizadas (artigo 62, § 5º), a fim de que o relator possa valorar de forma idônea tal elemento dosimétrico, v.g., para se ter ciência da supressão de eventual condenação apontada num primeiro momento.
Este quesito, aliás, deve ser devidamente compreendido. Não permite a valoração de processos que ainda permanecem em tramitação, sob pena de violação à garantia fundamental de presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, CF), bem como de decisões absolutórias (e, com muito mais razão, as representações extintas ou arquivadas sem julgamento).
Ademais, para que não haja dúvida acerca do apontamento valorado na decisão, não basta a alegação genérica de que “há antecedentes” ou que estes “não são favoráveis”. É necessário que se aponte o número do(s) processo(s) constante(s) da respectiva certidão e a menção ao respectivo trânsito em julgado. Por certo, a pluralidade de condenações anteriores pode ser utilizada para a progressiva elevação da pena, desde que devidamente apontada.
Em seguida, aborda-se o grau de culpa. Ao que parece, este apenas apresenta relevância diante de pluralidade de agentes respondendo pela infração, quando se mostre relevante individualizar a participação de cada um. Na hipótese de singularidade de agente, ou a infração está caracterizada e o agente deve sofrer a reprimenda, ou não há elementos de materialidade ou autoria e o resultado absolutório se impõe. Neste caso, não há como se aquilatar um “grau de culpa” maior ou menor, o que não impede a elevação da reprimenda com base nos demais critérios, mas não a gradação da culpa.
Também podem ser valoradas as circunstâncias da infração. Aqui, certamente há grande espaço para se explorar as nuances do caso concreto, como o tempo de duração da prática infracional, a elaboração, planejamento ou sofisticação do ato, a quantidade de pessoas, o montante dos valores envolvidos, dentre outras. Porém, sempre salientando-se a necessidade de descrever os pormenores do caso concreto, e não juízos opinativos do julgador no plano abstrato.
A título exemplificativo, a pura e simples retenção de valores pelo advogado recebidos numa ação monitória decorrente do inadimplemento de uma nota promissória pode (e deve) ser valorada de forma distinta da retenção de valores de benefício assistencial para subsistência acompanhado de esclarecimentos inverídicos ao cliente de que o valor levantado ainda não fora disponibilizado ou mediante a criação de informações falsas atribuídas a tribunais ou outros órgãos oficiais.
As consequências da infração seguem a mesma lógica e poderiam muito bem estar contempladas nas circunstâncias, que pode ser tida como gênero do qual a primeira é uma espécie. De todo modo, diante do tratamento em separado, é possível ao Tribunal de Ética apontar consequências distintas das circunstâncias, como a perda de um direito alcançado pela prescrição, a necessidade de contratação de novo profissional para remediar a situação, dentre outras.
Deixou-se para o final as atenuantes, único elemento favorável ao advogado a ser sancionado. Estas encontram-se claramente descritas no caput do mesmo artigo 40, do EAOAB, também tratadas como circunstâncias: falta cometida na defesa de prerrogativa profissional; ausência de punição disciplinar anterior; exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.
Dados os objetivos do presente texto, não serão aqui tratadas tais hipóteses de forma individualizada, mas sim o modo pelo qual elas influem na dosimetria da pena. Nesse sentido, se a falta de circunstâncias (aqui empregado o termo lato sensu) agravantes conduz à preservação da pena em seu patamar mínimo, a presença das atenuantes em grau máximo não permite a fixação da pena aquém deste mesmo limite, como seria o caso de desclassificação de uma suspensão de trinta dias para a pena de censura, sob pena de violar as sanções previstas para cada infração sem permissão legal.
Outra situação possível seria o concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes. Valendo-se da determinação de aplicação subsidiária da legislação processual penal ao processo ético-disciplinar (artigo 68, EAOAB) pertinente se mostra a utilização do artigo 67, do Código Penal. Por esta regra, adota-se como circunstâncias preponderantes as que “resultam dos motivos determinante do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. Mutatis mutandis, na seara ético-disciplinar, aproveitar-se-ia as circunstâncias e a reincidência.
Outra solução seria partir-se do mínimo legal e cada atenuante constatada anularia uma agravante e cada uma destas remanescentes permitiria a majoração da reprimenda em trinta ou quinze dias, aplicando-se igual critério para a reprimenda pecuniária.
Observadas tais premissas metodológicas, uma pena máxima de 12 meses de suspensão e multa de dez anuidades exigiria fundamentação apontando algo próximo a 11 agravantes não compensadas com atenuantes, sejam estas de igual natureza (como o registro de 11 condenações anteriores) ou diversa (condenações na presença de outras agravantes).
Em suma, o que não se pode admitir é a aplicação de uma pena majorada acima do mínimo legal, sem que haja decisão fundamentando a sanção em diversas agravantes, sob pena de violação à isonomia, proporcionalidade, dever de motivação das decisões e arbitrariedade do julgador.
Continua na parte 2
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[1] STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que é isto – as garantias processuais penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 15-16.
[2] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 273-274.
[3] GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da Advocacia e Novo Código de Ética e Disciplina da OAB Comentados. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 241.
[4] STRECK e OLIVEIRA, 2012, p. 71. Adiante o autor complementa: “Na verdade, gravidade do crime, periculosidade do agente etc. podem ser considerados meros topos performáticos, meramente persuasivos, que escamoteiam o manejo correto da prisão cautelar, quando apresentados fora do contexto motivacional que lhes deram origem. Nesse caso, essas expressões se transformam em “fantasmas semânticos” sequestradores do mundo prático. Ou seja, aquilo que se diz não “cabe” no enunciado” (p. 72).
[5] STRECK e OLIVEIRA, 2012, p. 65.
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