Licitações e a ambiguidade das garantias suplementares

O artigo 59 do Códex Licitatório prevê a garantia suplementar no caso de valores que se aproximam do valor da presunção de inexequibilidade.

Assim, prevê referida regra:

“(…)

§5º. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”

A finalidade de tal norma é a manutenção da exequibilidade da proposta diante da redução da margem de lucros do licitante que poderia, eventualmente, não ter planejamento adequado para tal restrição de preços ou, ainda, teria a finalidade única de prejudicar seu (s) concorrente (s) habitual (is) em detrimento da efetividade do serviço público. Pretende-se, ainda, minimizar o prejuízo social do abandono da obra pelo licitante vencedor fato que, lamentavelmente, ainda ocorre em obras públicas. 

Quando a garantia de exequibilidade (ou suplementar) pode ser exigida?

Duas dúvidas práticas surgem na análise desta regra: como fixar o parâmetro da garantia suplementar e, se haveria necessidade de constar, explicitamente, no edital de licitação.

As respostas preliminares são a) não há obrigatoriedade de previsão no edital já que mesmo sem previsão no edital de obras e serviços de engenharia  a oferta de valores inferiores a 85% já tem há previsão expressa de exigência de garantia suplementar na Lei de Licitações.

Porém, inobstante a aparente clareza do §5º do artigo 59, pensamos que não é bem assim, sendo mais prudente a previsão no edital. Transcreveremos a regra com negritos diferenciados para demonstrar a ambiguidade da regra com os grifos e negritos.

Primeira interpretação possível:

“(…)

§5º. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”

Segunda interpretação possível:

“(…)

§5º. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei”

Note o leitor que houve mera alteração de grifos. Poderíamos incluir, ainda, a necessidade ou não de vírgulas, mas a interpretação meramente gramatical amesquinharia a interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Spacca

Na primeira transcrição chegamos à conclusão de que o valor da garantia suplementar incide da seguinte forma:
NA PRIMEIRA INTERPRETAÇÃO:

(valor orçado pela administração menos o valor da proposta).

NA SEGUNDA INTERPRETAÇÃO:

(85% do valor orçado pela administração menos o valor da proposta).

A interpretação de Marçal Justen Filho [1] vai no sentido da segunda interpretação.

O autor do presente texto, permissa data maxima venia, diverge de mestre/referência e opta pela primeira interpretação.

A interpretação do Mestre Marçal é mais consentânea com os interesses dos licitantes. A Interpretação do autor do texto é mais consentânea com os interesses da administração pública, notadamente o término da obra.

Não por mera coincidência, um dos citados é advogado de um respeitado escritório de advocacia e o subscritor deste texto procurador municipal.

Hans Kelsen em sua obra “Teoria Pura do Direito” [2] menciona a interpretação como “ato de vontade” dentro de uma “moldura” em que várias interpretações são igualmente possíveis.

Nesse sentido, Kelsen menciona que assim como a partir de uma Constituição é possível “interpretarmos” várias leis, de uma lei é possível “interpretar-se” várias sentenças. Todas as interpretações são igualmente válidas se estiverem dentro da moldura.

O Capítulo VIII da obra de Kelsen (A Interpretação) não poderia ter exemplo mais pedagógico do que o artigo 59,§5º da Lei de Licitações.

Diríamos que basta a entonação com que se lê a regra para se chegar à primeira ou à segunda conclusão. Ou, como se fosse um poema legislativo, a sensibilidade do intérprete é que daria sentido real à regra debatida.

Porém, uma interpretação não pode ser ignorada: caso não haja previsão no edital escancarando a interpretação adotada, somente a interpretação de acordo com a supremacia do interesse público pode ser adotada.

No mesmo diapasão, o princípio do planejamento do artigo 5º da Lei de Licitações é dirigido ao poder público e este, havendo pluralidade de interpretações possíveis, deve escancarar a interpretação que adotou sob pena de vilipêndio à isonomia.

O princípio da segurança jurídica, do mesmo artigo 5º da mencionada lei, também reforça a necessidade de explicitação pela administração pública no caso de interpretações distintas, reforçando a aplicação da interpretação que ofereça maiores garantias ao poder público e respeito ao dinheiro do contribuinte.

Ainda assim, mesmo que haja omissão nessa explicitação no edital, somente a supremacia do interesse público deve ser o norte interpretativo.

Como explicitar a garantia

Assim, a garantia suplementar, no caso de obras e serviços de engenharia com oferta inferior a 85% do valor estimado, será a diferença entre o valor estimado e o valor oferecido pelo licitante, afastando-se a interpretação de que o valor seria a diferença entre 85% e o valor ofertado.

Recomendamos a inclusão de item no edital de obras e serviços de engenharia, nos termos a seguir aduzidos para evitarmos equívocos de interpretação:

“GARANTIA DE EXEQUIBILIDADE DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

xx.xx. Caso haja proposta inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) da estimativa do poder Público, haverá necessidade de oferta de garantia suplementar pelo licitante vencedor, incidindo sobre a diferença entre o valor estimado pela administração pública e o valor oferecido como proposta vencedora.

xx.xx.x. A garantia referida no item xx.xx deste edital poderá ser em títulos públicos, depósito em valores monetários em conta corrente designada por esta Administração ou seguro garantia a título de caução.”

Prova da exequibilidade

A prova da exequibilidade sempre pode ser exigida pela administração pública com a simples suspeita de inexequibilidade.

Nesse diapasão já escrevemos [3] que a inexequibilidade deixou de ser conceito indeterminado para se transformar num conceito qualitativo indireto. Trata-se de um conceito procedimental numa aplicação da inversão do risco qualitativo.  

No caso de obras e serviços em geral a administração PODE exigir prova da exequibilidade a qualquer momento e OBRIGATORIAMENTE DEVE exigir prova da exequibilidade no caso de obras e serviços de engenharia com oferta inferior a 75% do valor estimado pela administração.

Destaque-se que a em qualquer modalidade licitatória PODE ser exigida prova da exequibilidade a qualquer momento, inclusive em obras e serviços de engenharia. A peculiaridade é que no caso de obras e serviços de engenharia a prova de exequibilidade é obrigatória quando a proposta for inferior a 75% do valor estimado pela administração pública.

A interpretação, com todo o respeito em relação ao professor Marçal, deve ser guiada pelo interesse público e social do término da obra e, data venia, não é o suficiente para abalar a competitividade do certame já que a modificação, por exemplo, do seguro a ser feito não terá patamares muito distintos nas duas formas de cálculo sendo absorvido pelo preço oferecido. Além disso, o risco do negócio engloba a exigência de garantias, inclusive as suplementares e a isonomia impõe tal exigência a todos os licitantes não maculando nenhum dos princípios licitatórios.

Conclusão

A garantia suplementar deverá ser exigida na hipótese de obras/serviços de engenharia com propostas inferiores a 85% do valor estimada pela administração pública. O artigo 59, §5º tem uma redação com ambiguidade sobre o valor em que incidirá a garantia suplementar. Uma interpretação possível é que o valor incide entre o valor estimado e o valor oferecido e a outra interpretação é que incidiria entre 85% do valor estimado e o valor oferecido pelo licitante vencedor. Recomenda-se, a previsão no edital da interpretação adotada, optando-se pela interpretação consentânea com a supremacia do interesse público em relação ao interesse privado e a previsão explícita da primeira interpretação.

[1] “Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas”, Ed RT, 1ª Edição, pág. 742

[2] “ Teoria Pura do Direito”, Ed. Martins Fontes, Tradução João Baptista Machado, passim

[3] https://www.migalhas.com.br/depeso/402096/nllc-inexequibilidade-de-produto-servico