A Polícia Federal indiciou, na semana passada, o ex-presidente Jair Bolsonaro, os generais Braga Netto e Augusto Heleno, e outros ex-integrantes do governo pela prática dos crimes de abolição violenta do Estado democrático de Direito, de golpe de Estado, e pela constituição de uma organização criminosa de caráter terrorista.
Os amores e ódios que cercam os personagens inflamaram debates sobre a existência ou não de crime, seu caráter e as possíveis penas em caso de condenação. Palpites jurídicos desfilam por lives, entrevistas e seminários, juristas consistentes ou de ocasião discorrem sobre o conceito de tentativa, de concurso de agentes e de outros temas jurídicos de nem sempre fácil apreensão.
O presente artigo não tem o objetivo de superar controvérsias, nem seu autor de ser neutro ou imparcial. Trata-se de mais uma contribuição, dentre tantas, para a análise jurídica dos fatos.
A questão central parece ser se os fatos descritos pela Polícia Federal podem caracterizar o crime de abolição violenta do Estado democrático de Direito, previsto no artigo 359-L do Código Penal: “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”. Não será discutido o delito de golpe (artigo 359-M do CP) porque há diversas questões que envolvem essa prática que merecem um artigo a parte.
O crime de abolição do Estado de Direito tem a tentativa como elemento central. Tentar é um termo técnico. Segundo o Código Penal, é o ato de iniciar a execução do delito e não a terminar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aquele que planeja ou prepara um crime, por exemplo, pensando em sua prática, comprando a arma ou o veneno com o qual atacará a vítima, mas não inicia a execução, não tentou algo, não é punido, a não ser que essa preparação seja prevista como crime autônomo em algum outro trecho da lei. Já quem inicia a execução do delito (por exemplo, aponta uma arma com objetivo de matar, quebra o vidro do veículo para de subtrair um celular) e não o consuma devido à fatores alheios à sua vontade (errou o tiro, foi surpreendido pela chegada da polícia), tentou o crime e será punido – algumas vezes com uma pena reduzida, outras não, a depender do caso.
Definir a fronteira entre os atos preparatórios impuníveis e o início da execução que caracteriza a tentativa não é tarefa fácil, ainda mais em delitos contra bens jurídicos não individuais, como é o caso das instituições democráticas. Para Nelson Hungria, a tentativa supõe uma situação de perigo, uma probabilidade de dano a um bem jurídico penalmente protegido [1]. Zaffaroni e Nilo Batista também mencionam a criação um perigo objetivo para o bem jurídico como a fronteira entre o ato preparatório e o início da execução [2]. Roxin ensina que a tentativa acontece quando há uma atuação próxima àquela descrita na letra da lei, realizada com intenção de praticar o crime [3]. Para Eduardo Viana, o começo da tentativa se dá se o autor executa uma ação que está de tal modo vinculada à ação típica que não existem atos parciais intermediários entre o seu comportamento e a realização do tipo [4].
A conjugação desses critérios indica que haverá tentativa quando a conduta cria um risco concreto para o bem jurídico protegido pela norma por meio de uma atuação próxima ou vinculada àquela descrita na lei.
No caso em análise, o bem jurídico protegido é o Estado democrático de Direito, dificilmente é colocado em perigo concreto por um ato isolado, praticado por uma única pessoa. Em regra, o risco para as instituições democráticas exige atos praticados por um conjunto de agentes, com capacidade institucional ou material de ação.
A questão é: até onde deve ir a atividade desse grupo para que os atos preparatórios se transformem em tentativa. Certamente não é necessário aguardar tanques nas ruas e baionetas apontadas para os poderes instituídos para reconhecer o início da execução. As quedas das Bastilhas são sempre antecedidas por tramas, manuscritos, convencimentos, reuniões, monitoramentos, atos cuja periculosidade para a democracia não salta aos olhos quando tomados individualmente, mas que transparece quando percebido o conjunto da obra.
Razão está com alguns apoiadores do ex-presidente, quando afirmam que o ato de planejar, rascunhar ou pensar no golpe de Estado não é punível. Com efeito, rabiscar uma estratégia para colocar em xeque a fiabilidade das urnas eletrônicas, desestabilizar o sistema político e tomar o poder força pode ser uma ideia absurda e perigosa, mas não um crime.
Mas, quando esses rascunhos se transformam em minutas de decretos para a supressão da normalidade democrática, quando passam das gavetas às mãos de um presidente da República e seus assessores diretos, e são apresentados em reuniões com militares de alta patente, as coisas mudam de figura.
Mudam ainda mais quando o plano de questionar a integridade do sistema eleitoral se transfigura em entrevistas reais, em lives para milhares de pessoas, em apologias em carros de som, em incitações a manifestantes acampados diante de quartéis, e em reuniões com representantes de governos internacionais, dentro de repartições públicas. Ficam mais graves quando o grupo faz reuniões com os comandantes das Forças Armadas para planejar o golpe, usa redes sociais para intimidar reticentes, dificulta a divulgação de relatórios oficiais sobre a fiabilidade das urnas, usa dados sabidamente falsos para instruir pedidos de verificação extraordinária da votação, interage com manifestantes por meio de assessores e de financiadores para manter mobilizações populares, cujo desfecho lamentável foi o fechamento de estradas e os atos violentos de 8 de janeiro.
O relatório policial aponta ainda o monitoramento de membros do STF, campanas, discussão sobre homicídios, impressão de estratégias de emboscadas dentro do Palácio do Planalto. Não por acaso, no dia das eleições, agentes da Polícia Rodoviária Federal realizaram inúmeras blitzes, e pararam mais de 600 ônibus usados por eleitores para se dirigir aos locais de votação, aparentemente com ordens superiores, gerando o tumulto planejado por alguns membros do grupo.
Se há uma fronteira entre atos preparatórios e início de execução, ela parece ter sido de longe ultrapassada. As instituições democráticas estiveram em perigo. Por mais inábil que fosse o grupo, eram agentes públicos de alto escalão, com acesso a informações e poder de comando. Por mais absurdas que fossem suas ações, elas poderiam abalar a confiança no sistema eleitoral, criar o caos institucional, e acarretar a supressão do Estado de Direito.
Foucault dizia que o grotesco é um dos elementos essenciais à soberania arbitrária. O mesmo pode ser dito das tentativas de alcançá-la. Ser grotescas não as torna menos graves. Em março de 1964, parecia ridículo que um general de Minas Gerais marchasse com uma pequena tropa em direção ao Rio de Janeiro para depor um governo democraticamente eleito. Deu no que deu.
A falta de habilidade mental e material dos agentes nunca foi argumento para afastar a punição da tentativa. O mau atirador não deixa de responder por tentativa de homicídio porque errou o alvo, assim como o estelionatário inábil que tentou uma fraude é punido, apesar de sua incompetência. A sorte da vítima de estar diante de um algoz incapaz é circunstancial, não exclui a pena.
Portanto, parece evidente o início da execução da abolição do Estado democrático de Direito.
Desistência ou fracasso?
A segunda questão relevante: se um grupo coloca em risco as instituições democráticas e depois e desiste de seguir adiante com o plano por sua própria conta, a conduta é típica ou punível?
O Código Penal prevê que quem desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Em outras palavras, o desistente não é punido.
Há quem diga que essa regra é irrelevante para os crimes que preveem expressamente a punição da forma tentada, como é o caso do delito em análise [5]. O resultado seria o próprio início da execução, e qualquer desistência seria posterior à sua realização, portanto, irrelevante. Nesse caso, os integrantes do grupo insurgente de Jair Bolsonaro responderiam pelo delito, mesmo que tivessem desistido de sua prática após o início da execução.
Por outro lado, é possível defender o contrário, que a punição pela tentativa, mesmo nesses crimes, exige demonstrar que a não consumação do crime se deveu a circunstâncias alheias à vontade do agente, que o impedimento do resultado foi estranho ao desejo do autor, ou seja, que não se tratou de uma desistência voluntária.
Nesse caso, seria preciso olhar mais de perto os fatos descritos pela Polícia Federal para compreender a razão da interrupção da execução dos planos de abolição do Estado democrático. Pelo relatório apresentado, a ruptura da ordem democrática só não ocorreu devido ao fracasso do grupo insurgente. A execução só não foi adiante pela falta de apoio de chefes militares importantes e pela baixa adesão popular à teoria das urnas fraudadas.
Fracasso não é desistência. Quem invade o domicílio de outro outro para furtar joias e foge ao não conseguir dominar o segurança ou desligar o alarme não desiste voluntariamente, e é punido por tentativa de furto. Quem atira em sua vítima e erra o alvo não desiste do crime, e responde por tentativa de homicídio.
Para Roxin, não existe desistência na tentativa fracassada, porque a desistência é uma reversão da colocação em perigo do bem jurídico, e não é possível reverter um perigo que já não existe diante do fracasso [6]. Hungria, citando Frank, expõe que a desistência é voluntária quando o agente pode dizer “não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo”, e é involuntária quando tem que dizer “não posso prosseguir, ainda que o quisesse” [7].
O relatório da Polícia Federal aponta que o grupo de insurgentes manteve a esperança de reverter o aparente fracasso da estratégia até o fim do mandato de Jair Bolsonaro. Não desiste quem espera o resultado e se frustra com a sua não ocorrência.
Em suma, o relatório aponta para uma tentativa de abolir o Estado democrático de Direito, e por isso deve responder o grupo insurgente.
Isso, por óbvio, não é suficiente para a condenação. Há muito a ser discutido. Os indícios devem ser provados. A responsabilidade de cada integrante do grupo deve ser medida de acordo com seus atos, sua função e a relevância institucional do cargo ocupado. As defesas devem ser apreciadas com a mesma atenção que as acusações, em um processo penal pautado pela presunção da inocência e pelo contraditório.
Um Estado democrático de Direito funciona quando são assegurados os direitos fundamentais previstos na Constituição para todos, mesmo para aqueles que pretenderam sua abolição.
[1] Hungria, Nelson. Comentários, vol.I, tomo II, p.75
[2] Zaffaroni, Eugenio Raul; Batista, Nilo, Direito penal brasileiro, II, II, p. 535
[3] Roxin, Claus Derecho penal, Tomo II, p.434
[4] Viana, Eduardo, O problema dos limites entre atos preparatórios e tentativa. In Revista de Estudos Criminais – Ano XIX – no 79, p.69.
[5] Frister, Derecho penal, p.468; Jeschek/ Weigend, Tratado de derecho penal, II, p.791.
[6] Roxin, Derecho penal, Tomo II, p.618
[7] Hungria, Comentários, p.96
Gostaria de ver uma análise tão minuciosa quanto esta do artigo em relação ao inquérito 4781 do STF. Só que já sei que vou ficar só na vontade, os pretensos juristas que se consideram donos da verdade democrática sempre fingem que não veem as ilegalidades, inconstitucionalidades, tiranias e torturas praticadas por seus aliados ideológicos. Presunção de inocência, Dr. Bottini ? Muitos cidadãos comuns presos *em massa* (dias antes foram adquiridos centenas de colchões para os presídios de Brasília, isto é, antes do 8 de janeiro) são (ou eram, alguns morreram na prisão)pessoas trabalhadoras, muitos idosos, sem antecedentes, que cometeram atos como escrever com batom na escultura da Justiça em frente ao STF uma frase dita a populares nas ruas de Nova York pelo Min. Barroso *perdeu, Mané* e foi condenada a muitos anos de prisão por ter feito isso. E muitas outras condutas de pouquíssima gravidade ofensiva. E aí, Dr. Bottini, vai escrever artigo sobre isso ?
Com absoluta certeza, essa foi a última coisa que li do articulista. Reconhecendo o nome em qualquer outra situação, eu passo. Sem mais comentários.
Como as expressões podem ser vulgarizadas na mais alta esfera do poder judiciário, vou enveredar neste caminho *te larguei Bottini*.
Nunca concordei com suas exposições de *senhor sabe tudo*, agora vou me arrimar na postura do colega Lauro Soares de Souza Neto e te dar tchau, não perderei mais meu tempo.
A era dos criminslisras da USP, o que esperar dessa geraçao woke juridica, senão a visao estrabica da realidade que está no coxim diferente qdo eles estão no palco como prestidigitadores para os nescios se divertirem.
Conheci Pierpaolo da Cruz Bottini em um seminário em Brasília sobre Informática Jurídica e conversamos bastante tempo. Realmente, é um homem muito inteligente, que, inclusive, trabalhou no Ministério da Justiça no setor de propostas de reforma do Judiciário. Faz parte, muitas vezes, de grupos de juristas que se destacam por sua grande capacidade de analisar temas jurídicos tidos como complexos. No caso presente, em que ele apresenta sua opinião sobre o alegado golpe de 8 de janeiro, tenho a lhe dizer e aos que lerem este comentário que sou uma das pessoas com melhores condições de analisar o assunto por vivência pessoal de determinadas situações muito mais do que teorizações baseadas, sobretudo, em autores estrangeiros, cujas teorias já nasceram tortas por conta até de premissas falsas. Vou contar minha história pessoal e verão que minha análise merece credibilidade, pois melhor do que dezenas de teorias é a realidade da vida. Pois bem: meu falecido pai, o Juiz-Auditor da Justiça Militar Federal Antônio de Arruda Marques, que trabalhou como tal de dezembro/1964 a fevereiro/1967, atuou em Bagé, Campo Grande e Juiz de Fora, sucessivamente. Acontece que, em Juiz de Fora, era Comandante da 4ª Região Militar um General que tinha pretensões políticas e queria impor aos Julgadores dos processos da Auditoria da 4ª RM sua ideologia e condenar quem quer que fosse contrário ao golpe militar de 1964, que as pessoas bem informadas sabem que somente aconteceu por ameaça dos Estados Unidos ao Presidente João Goulart. Os militares brasileiros simplesmente cumpriram as ordens do Governo americano da época. E, assim, Antônio de Arruda Marques, que era Juiz concursado e obedecia apenas à lei e à sua consciência profissional, foi aposentado punitivamente, com base no AI-5, em 11/02/1969. Daí a um tempo, em 19/10/1970, foi assassinado dentro de um quarto de hospital aqui de Juiz de Fora e deu-se como causa mortis simplesmente parada cardíaca. Um amigo dele, Gilberto Pontes de Andrade, que foi seu secretário na Auditoria, foi igualmente punido com aposentadoria, com base no AI-5, porque retrucou ao General que continuaria frequentado a caso onde morava o seu amigo, desse no que desse. Pois bem, antes de falecer, meu pai pediu ao amigo que me encaminhasse para eu continuar a missão dele de fazer Justiça. Eu tinha 16 anos quando meu pai morreu. Minha mãe ficou viúva com 39 anos, com 5 filhos menores para criar e sem nenhuma renda. Somente foi receber pensão por morte de meu pai com a anistia de 1979, exatamente, a partir de 1983. Também acabei sendo aposentado punitivamente pelo TJMG, em 2022, quando estava inscrito à promoção por antiguidade ao cargo de Desembargador. Mas, quanto a prejuízos sofridos por conta da ditadura militar de 1964, minha família pode falar de cadeira. Acho estranho gente que não viveu nada disso querer dar palpite como se soubesse muita coisa sobre o assunto. Agora, o Presidente atual falou claramente que está se vingando, pois ele seria um dos prejudicados pelos militares. O 8 de janeiro, com suas prisões e condenações, é uma vingança contra os militares e os que os apoiam atualmente. Por isso, entendo que deva ser deliberada nova anistia, agora para favorecer os direitistas, como a de 1979 favoreceu os esquerdistas. Não sou adepto de nenhuma das correntes, mas digo que, sae nosso país ficar vivendo sob esse clima de revanchismo e vinganças, nos tornaremos um dos países mais pobres do planeta e sem chance de se reerguer, pois a economia está falida, a criminalidade está insuportável e está havendo inersão total de valores, inclusive com a tentativa de abolição do direito à liberdade religiosa, sem contar a liberdade de expressão. Aqui está falando uma das vítimas indiretas da ditadura militar de 1964, que está assistindo a ditadura de 2023. Precisamos superar o ódio, que vem da década de 1960, pois o povo não tem nada com a guerra política e quer apenas ter emprego, chance de ganhar o pão de cada dia e poder cultuar sua fé, sobretudo aqueles que confiam em Nossa Senhora Aparecida, a padroeira do Brasil. Assino: Luiz Guilherme Marques, Advogado.
Falar dos atos do 8 de janeiro e nada dizer da água em que eles foram cozidos, especialmente o papel das tais "instituições democráticas" em atos que os precederam, é de uma assombrosa desonestidade intelectual...
CARO COLEGA O STF MOSTRA QUE NÃO TEMOS UM ESTADO 'DEMOCRÁTICO DE DIREITO'. TEMOS, SIM, UMA DITADURA DA TOGA DESCARADA E DESPREZÍVEL. BOLSONARO E SEUS GRUPINHO SÃO UM BANDO DE DÉBEIS MENTAIS MAS NÓS, POVO, NÃO ACEITAMOS SERMOS GOVERNADOS POR UMA MEIA DÚZIA DE DITADORES DE TOGA. O PÁIS MERECE COISA MUITO MELHOR QUE ISSO.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login