I. Proponho analisar uma das instituições mais importantes dos sistemas constitucionais contemporâneos: o orçamento de recursos e despesas do Estado Constitucional de Direito. Para começar, gostaria de salientar a existência de uma “sombra” que coloca o orçamento numa zona de incerteza. Na verdade, ainda existem concepções consagradas muito simplistas do “conceito constitucional”, da “função constitucional” e dos “mecanismos constitucionais” do orçamento.
Em primeiro lugar, o reducionismo contábil e econômico restringe o orçamento a um simples “balanço de receitas e despesas públicas” como instrumento de contabilidade do Estado ou de economia política. Pior ainda, ao reduzir o orçamento à visão de uma determinada escola ou corrente econômica, gera-se um discurso que associa o conceito e a função do “orçamento” à evolução das variáveis macroeconômicas, e não às regras e princípios constitucionais.
Em segundo lugar, o reducionismo jurídico formalista submete o orçamento a um mero “ato jurídico formal” como instrumento da burocracia estatal. Ou seja, feito por ela, dentro do seu ambiente e para os seus propósitos. Isto produz um discurso que associa o conceito e a função do “orçamento” ao cumprimento de exigências formais, processuais ou interorgânicas, mas sempre no âmbito do Estado, sem ligação com a concretização do projeto constitucional nem com a esfera dos direitos das pessoas.
Em terceiro lugar, o reducionismo político e ideológico limita o orçamento do Estado a um mero instrumento de uma determinada corrente política. Gera-se assim um discurso que associa o conceito e a função do “orçamento” às posições ideológicas de cada setor, à história das suas lutas políticas, às maiorias e minorias dos partidos políticos, e não às regras e princípios constitucionais.
Como se pode verificar, o problema destes três reducionismos é que colocam em segundo plano a hierarquia constitucional do orçamento. Desta forma, impedem-nos de compreender a função constitucional transcendente que tal instituição deve cumprir para a validade e eficácia do Estado constitucional.
O custo da simplificação explicativa é comprovado em debates midiáticos, políticos e legislativos desprovidos de racionalidade, com argumentos fora do objeto constitucional, tanto nas suas premissas normativas como nas suas premissas factuais. O resultado diminui a clareza, a transparência e a qualidade do processo jurídico de produção da lei orçamentária periódica, bem como o seu posterior exercício e controle.
II. Neste ponto, partilharei um conjunto de proposições sobre o Orçamento do Estado numa perspectiva constitucional. Cada uma serve como uma forma de resposta preliminar, orientando a análise, mas não prescindem de serem discutidas para sua aceitação, ressignificação ou rejeição.
Um. A Constituição do Estado deve ser a premissa maior que preside toda a construção teórica e prática do Orçamento do Estado.
Neste sentido, como ensina Raúl Gustavo Ferreyra, a Constituição regula e determina a forma como todo o poder político deve ser exercido e controlado. Ao mesmo tempo, concede reconhecimento aos direitos fundamentais. A Constituição surge como o estatuto jurídico do poder estatal: estabelece sua origem, fundamentos, limites, divisão, organização, forma de Estado e de governo, finalidades, meios, requisitos, formas de exercício, garantias de realização e defesa, bem como diferentes mecanismos de controle do poder.
A Constituição cumpre a função de constituir e estabelecer os fundamentos jurídicos superordenados do ente “Estado”. No Estado constitucional, toda a sua arquitetura, todo o exercício do poder e todas as suas normas jurídicas devem ter uma base válida nas regras e princípios constitucionais.
Ora, tanto o ditado das leis como o exercício do poder são um meio para um fim, porque o poder está organizado para ser exercido fora da administração, provocando efeitos e consequências jurídicas relevantes na esfera dos direitos dos cidadãos.
Contudo, dado que a Constituição não pode ser executada por si só, o constituinte desenhou na estrutura constitucional uma série de mecanismos de implementação e defesa para que possa otimizar o cumprimento da sua função e, desta forma, fortalecer as suas pretensões de efetividade. Esses mecanismos permitem passar do poder potencial, contido na Constituição, ao poder em ação que se observa na realidade. Essa passagem exige a atualização periódica do poder estatal, observadas as normas e princípios constitucionais que estabelecem requisitos de competência, procedimentais e de conteúdo.
Para tanto, as normas constitucionais apresentam certo grau de abertura, o que permite que as decisões democráticas sejam adotadas dentro de determinados margens de decisão, de acordo com os limites, procedimentos e conteúdos estabelecidos na constituição. No entanto, devido à distância intransponível que existe entre a “normatividade constitucional” e a “efetividade constitucional”, a Constituição contempla que o projeto constitucional deve ser realizado de forma progressiva, ao longo de sucessivos períodos, em todo o território e em relação a todas as pessoas.
Portanto, a função de fundamento constitucional do Estado deve ser cumprida de forma permanente e progressiva, mas pode ser periodicamente segmentada em ciclos ou intervalos constitucionais. Isto está ligado ao instituto constitucional do “orçamento de recursos e despesas do Estado”.
Dois. O “orçamento” constitui um “subsistema normativo constitucional” dentro do “sistema normativo constitucional”. É um subconjunto dentro do conjunto. Responde a uma sistematização parcial de um domínio do ordenamento jurídico. É uma parte constitutiva interna, como se fosse uma engrenagem de um todo maior.
Três: A Constituição, enquanto “sistema constitucional”, estabelece os fundamentos constitucionais do “orçamento”, enquanto “subsistema constitucional”. A Constituição estabelece os fundamentos, limites e vínculos constitucionais permanentes, formais e substanciais, do “Estado de Direito”. O “orçamento” estabelece os fundamentos, limites e vínculos constitucionais periódicos, formais e substanciais, para a produção da lei orçamentária anual, a sua execução e o seu controle. Por isso, a aplicação prática do subsistema deve ser jurídica e funcionalmente coerente com as determinações do sistema.
Quatro. O “orçamento”, enquanto “subsistema normativo constitucional”, é constituído por todas as normas que têm efeitos em matéria orçamentária. Cada sistema constitucional tem as suas próprias regras. Sejam elas quais forem, podem ser classificadas em três classes: regras de competência, regras processuais e regras materiais ou de conteúdo. Em cada Constituição, existem numerosos exemplos de “regras de conteúdo” da futura lei orçamentária, que estabelecem certas bases, diretrizes ou parâmetros para a promulgação da lei.
Cinco. O “subsistema constitucional orçamentário” consagra um princípio de legalidade orçamentária anual, que impõe duas obrigações correlativas fundamentais: a) a de emitir a lei orçamentária anual; e b) a de justificar e fundamentar cada disposição da lei orçamentária nas regras do “subsistema”.
Seis. O “subsistema constitucional orçamentário” tem um alcance estrutural e periódico. Ele compreende tendencialmente todos os recursos e despesas, de toda a administração, em todo um período anual, em todo o território, que vão provocar efeitos e consequências sobre todas as pessoas (por ação ou omissão).
Sete. O “subsistema constitucional orçamentário” estabelece a obrigação de especificar o objetivo das despesas públicas na lei do orçamento. A técnica de especificação das despesas públicas permite o controle do cumprimento ou incumprimento das normas constitucionais sobre o conteúdo da lei do orçamento. Além disso, será importante para a execução eficaz da lei e para o seu controle. Em outras palavras, devem ser respeitadas duas formas de transparência constitucional: na elaboração da lei do orçamento e na execução de todas as despesas públicas.
Oito. O “subsistema constitucional orçamentário” representa um processo constitucional regulado que cumpre a função de modelar, projetar, planificar, exercer e controlar o poder do Estado durante um ciclo anual, procurando orientá-lo e canalizá-lo de acordo com as normas constitucionais. Cumpre uma função de atualização do poder constitucionalizado do Estado, na sua passagem do poder à ação. Articula a “dinâmica do poder” com a “dinâmica do ordenamento jurídico”, em ciclos temporais anuais.
Nove. A “função orçamentária” é exercida através de quatro mecanismos constitucionais, que devem respeitar as formas e conteúdos republicanos e democráticos: a) mecanismo de adoção de decisões formativas ou projetivas: ou seja, a deliberação e adoção da decisão orçamentária anual; b) mecanismo de formação jurídica dessas decisões para a formação jurídica da lei orçamentária de acordo com as normas aplicáveis; c) mecanismo de execução das decisões: isto é, a execução da lei orçamentária; e d) mecanismo de controle das decisões: tanto na sua fase de adoção, como na de formação jurídica e na de execução.
A rigor, a adoção da decisão orçamentária e a sua devida configuração jurídica constituem uma espécie de controle constitucional do poder “para a frente” ou “para o futuro”. O controle da execução da lei é um tipo de controle do poder que pode ser “concomitante” (no tempo presente) ou “retrospectivo” (no passado). Trata-se de um controle constitucional do poder do Estado através das despesas e dos recursos, que se situa primeiro no futuro, depois no presente e, finalmente, no passado.
Dez. O “subsistema constitucional orçamentário”, com o seu princípio da legalidade, que estabelece a obrigação constitucional de promulgar a lei anual sobre os recursos e as despesas da administração federal e de basear todas as disposições da lei nas normas constitucionais aplicáveis, constitui uma forma de “garantia constitucional sui generis”, ou seja, um tipo de garantia dotado de caraterísticas únicas ou especiais.
A garantia opera através da obrigação constitucional de promulgar uma lei anual sujeita a múltiplos requisitos e condições constitucionais formais e materiais, com regras de competência, procedimento e conteúdo, seguida da execução transparente da lei e do controle da execução da lei.
O “subsistema periódico” cumpre uma função de garantia estrutural do “sistema permanente”. A “parte” serve a realização, a proteção e a defesa do “todo”. O processo orçamentário é um processo interno do sistema constitucional que visa aumentar as possibilidades de concretização efetiva das exigências constitucionais na realidade.
Este processo visa proteger a racionalidade, a transparência, o equilíbrio e a eficácia do exercício do poder constitucional do Estado, que produzirá efeitos sobre as pessoas em todo o território, num ciclo anual. Deve-se buscar um equilíbrio constitucional de recursos e despesas, bem como um equilíbrio constitucional do planejamento e do exercício do poder constitucional do Estado, em relação ao território, em relação às pessoas e em relação ao conjunto de direitos fundamentais. Ao fazê-lo, procura racionalmente aumentar a efetividade do conjunto de direitos fundamentais dos indivíduos, utilizando para o efeito o “poder atribuído” do “Estado constitucional de direito” e o conjunto dos seus “recursos e despesas autorizados”.
Em suma, este subsistema constitui uma forma estrutural e periódica de garantia constitucional de um direito à boa administração e à boa governação, enquanto expectativa jurídica de todos e de cada um dos cidadãos no Estado de direito. Este direito deve ser protegido contra o exercício do poder do Estado e, sobretudo, com o exercício do poder do Estado, previamente moldado, orientado e canalizado de acordo com a Constituição. Surge, assim, como uma das principais cláusulas do pacto social, político e jurídico constitucional. O poder constitucionalizado do Estado torna-se uma força de garantia constitucional graças ao periódico “subsistema constitucional orçamental”.
III. Por fim, gostaria de fazer uma reflexão conclusiva: o que fazer diante do aquele reducionismo explicativo, em suas diferentes versões, que impede a compreensão plena do “conceito”, da “função” e dos “mecanismos” do orçamento do Estado constitucional? Em resposta a esta questão, proponho cinco possibilidades de ação:
1. Aprofundar o estudo de uma teoria constitucional do orçamento, que considere: a) o desenho normativo do subsistema constitucional do orçamento como parte do sistema constitucional em que assenta o Estado; b) a função que o subsistema deve cumprir periodicamente dentro do sistema, como atualização periódica do poder e como garantia constitucional; e c) os mecanismos periódicos do seu funcionamento. O essencial é evidenciar a relação entre a transparência nos recursos e despesas do Estado, a transparência, o controle e a eficiência do exercício do poder do Estado, com a efetividade das expectativas jurídicas dos cidadãos (positivas, negativas e mistas).
2. Aprofundar a prática constitucional do orçamento, abrangendo o funcionamento efetivo do subsistema no quadro do sistema em que se funda o Estado, utilizando o modelo acima.
3. Desenvolver uma teoria da argumentação constitucional em matéria legislativa orçamentária, com premissas normativas e factuais da decisão orçamentária a adotar. O objetivo é lançar as bases para o exercício racional e transparente da obrigação constitucional de justificar e fundamentar periodicamente a promulgação das normas da lei do orçamento, a sua execução e o seu controle.
4. Desenvolver currículos e programas modernos nas escolas de direito para o ensino da teoria constitucional do orçamento, da sua prática constitucional e da teoria da argumentação constitucional na legislação orçamental.
5. Promover uma cultura política constitucional, republicana, democrática, federal, transparente e eficiente em matéria de orçamento.
– Versão escrita da palestra proferida pelo autor no painel em 30 de outubro de 2024, no âmbito da programação do XXVII Congresso Internacional de Direito Constitucional do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). O autor agradece vivamente ao convite formulado pelo ministro Gilmar Mendes, para falar em tão prestigiado evento, e aos professores que dividiram o tema (ministro de Estado Alexandre Padilha, senador Randolfe Rodrigues e a dra. Vilma da Conceição Pinto) pelo rico debate de ideias, especialmente ao culto e gentil ministro Flávio Dino, pelo acolhimento caloroso às ideias que propus.
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