As provas digitais ganharam relevância exponencial nos últimos anos, acompanhando o avanço das tecnologias de comunicação e o aumento de crimes praticados por meios eletrônicos. Conversas, registros de localização, imagens e metadados são cada vez mais empregados na instrução processual, possibilitando a elucidação de crimes que, sem essas evidências, poderiam permanecer impunes.
O WhatsApp, por ser amplamente utilizado, tornou-se uma ferramenta recorrente tanto para o cometimento de ilícitos quanto para a obtenção de elementos probatórios — e o uso da técnica de espelhamento online do software é, sem dúvidas, um dos temas mais controversos que a tecnologia trouxe ao sistema processual penal.
Pesam na balança questões como admissibilidade e confiabilidade do que fora obtido, considerando que mensagens podem ser alteradas por modificações simples no próprio “html” da página. Aqui, uma palavra posta indevidamente pelas autoridades no texto tem o poder de contaminar todo o restante.
Nesse contexto, devemos nos atentar às características que definem a prova digital. No julgamento do AgRg no RHC nº 143.169/RJ, o relator ministro Joel Ilan Paciornik menciona quatro essenciais, sendo (1) auditabilidade, (2) repetibilidade, (3) reprodutibilidade e (4) justificabilidade [1].
A primeira refere-se à capacidade de rastrear e verificar o processo de obtenção da prova digital através de registros claros e verificáveis que demonstrassem como as mensagens foram acessadas, coletadas e preservadas, assegurando que não houve manipulação durante o procedimento. Em complemento, a repetibilidade trata-se da possibilidade de repetir o procedimento de coleta sob as mesmas condições, obtendo resultados consistentes – sendo crucial para que a integridade das provas digitais seja confirmada em diferentes momentos do processo.
Ademais, a reprodutibilidade, enquanto critério técnico, diz respeito à possibilidade de outros operadores realizarem o mesmo procedimento em condições similares e alcançarem os mesmos resultados (i.e., para que mensagens obtidas por meio do espelhamento sejam consideradas confiáveis, a reprodutibilidade deve ser garantida, assegurando que outros agentes poderiam acessar os mesmos dados sem alterações).
Por fim, a justificabilidade impõe aos investigadores a obrigação de fundamentar técnica e juridicamente o uso de provas digitais, demonstrando que a coleta foi indispensável e realizada de forma proporcional, sem prejuízo aos direitos fundamentais do investigado.
O relator mencionou, ainda, a observância do princípio da “mesmidade”, que assegura que a prova apresentada em juízo corresponda exatamente àquela que foi originalmente coletada no substrato digital, sem qualquer alteração ou adulteração ao longo do processo de coleta, armazenamento e análise. Em seu voto, destacou que uma das formas mais eficazes de assegurar a mesmidade dos elementos digitais é por meio da utilização de algoritmos “hash“.
Essa técnica permite a criação de um código único, conhecido como “resumo criptográfico”, que funciona como uma impressão digital do arquivo: sempre que um dado digital é processado por um algoritmo hash, ele gera um valor único correspondente àquele dado. Caso qualquer alteração, por menor que seja, seja realizada, o código hash correspondente também será modificado, permitindo a detecção de adulterações. Assim, acaba sendo amplamente utilizado como uma ferramenta de verificação da integridade das provas digitais.
Espelhamento é faca de dois gumes
Nesse sentido, é relevante sublinhar o papel da cadeia de custódia no contexto das provas digitais. Por sua natureza delicada e vulnerável a alterações, essas evidências demandam estrita obediência ao artigo 158-A do Código de Processo Penal. A quebra desse procedimento compromete sua validade e confiabilidade, tornando indispensável a adesão aos princípios de (1) legalidade, (2) constitucionalidade e (3) confiabilidade.
O Projeto de Lei 4.939/20 surge como uma tentativa de modernizar e preencher lacunas no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito à obtenção e à admissibilidade destas, especialmente diante dos avanços tecnológicos e da crescente utilização dessas evidências em investigações e processos judiciais. Atualmente, o PL está aguardando parecer da relatora deputada Dani Cunha (União-RJ) na Comissão de Comunicação da Câmara dos Deputados [2]. Enquanto isso, questões sobre a obtenção e a admissibilidade de provas digitais continuam a ser enfrentadas pelo Judiciário, muitas vezes com base em analogias ou precedentes jurisprudenciais, o que pode gerar incertezas e inconsistências.
No julgamento do AgRg em REsp nº 2.309.888/MG, o relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca considerou que o uso do espelhamento é válido, desde que esteja amparado por autorização judicial. Ancorado na Lei nº 9.296/1996, considerou, ainda, que “a prova assim obtida não se denota viciada, não inquinando as provas derivadas, afastando-se a teoria do fruits of the poisounous treena hipótese” [3].
Abre-se, aqui, um precedente perigoso. Se por um lado a técnica é eficaz para o combate ao crime organizado, por outro, a possibilidade de edições ou supressões nas mensagens captadas comprometem a fidedignidade da prova. É uma faca de dois gumes. Considerando, ainda, que agentes policiais possuem “fé pública” e gozam de presunção relativa de legitimidade de suas ações, cabe à defesa o ônus de provar eventuais adulterações ou ilicitudes, correndo o risco de produzir “prova diabólica”. Sobre isso, o colegiado votante no julgamento do RHC nº 99.735/SC, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, considerou que tal vulnerabilidade poderia gerar uma “presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores”, sem oportunizar uma contraposição idônea pelo investigado, configurando violação ao contraditório e à ampla defesa [4].
Por mais que no julgado supra se trate de um caso onde a recorrente não tinha ciência do acesso de suas mensagens pelos agentes, não deixa de ser menos problemático. De acordo com a relatora, o agente pode atuar tanto como “mero observador” quanto como “participante” na produção de provas digitais no contexto do espelhamento do WhatsApp Web.
Com efeito, esses agentes gozam, na realidade, de presunção relativa para seus atos, e não de presunção absoluta. A gravidade reside no fato de que o espelhamento possibilita o acesso a todas as mensagens contidas no dispositivo, com efeitos retroativos à autorização judicial. Em consequência, esse acesso indiscriminado expõe dados que não guardam pertinência com a investigação, incluindo informações sensíveis de terceiros.
Apesar de todo o exposto, é inegável que as provas digitais desempenham um papel essencial na persecução penal contemporânea. O avanço dos crimes cibernéticos e o uso de tecnologias na prática de ilícitos, por exemplo, tornaram indispensável a utilização de evidências digitais para a elucidação de delitos. No entanto, a sua admissibilidade deve estar condicionada à observância rigorosa dos critérios mencionados, de modo a equilibrar a eficácia investigativa com a proteção dos direitos fundamentais. Preservar a cadeia de custódia significa tratar a prova de forma cuidadosa e também evidenciar claramente como esse tratamento foi realizado [5].
Da mesma maneira, Badaró destaca que dados digitais só podem ser admitidos como prova se sua autenticidade e integridade forem comprovadas por meio de uma cadeia de custódia devidamente documentada, que detalhe os métodos de obtenção, registro, armazenamento e análise [6]. A carência de quaisquer desses fatores resultam na total perda de sua aptidão probatória.
Dessa forma, a utilização do espelhamento via WhatsApp Web ilustra apenas alguns dos desafios enfrentados pelo sistema de justiça na incorporação de novas tecnologias ao processo penal. Se, por um lado, essas ferramentas oferecem maior eficiência à investigação, por outro, suscitam preocupações legítimas sobre a proteção de direitos individuais e a confiabilidade das provas digitais. É necessário, por fim, que a legislação e a jurisprudência avancem no sentido de regulamentar o uso dessas tecnologias, promovendo a harmonização entre a eficácia da persecução penal e o respeito às garantias fundamentais do investigado.
Referências
[1] AgRg no HC n. 828.054/RN, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.
[2] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.939, de 15 de outubro de 2020. Dispõe sobre as diretrizes do direito da Tecnologia da Informação e as normas de obtenção e admissibilidade de provas digitais na investigação e no processo, além de outras providências. Autor: Deputado Hugo Leal- PSD/RJ. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2264367. Acesso em: 08 dez. 2024.
[3] AgRg no AREsp n. 2.309.888/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.
[4] RHC 99.735-SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 12/12/2018.
[5] Kant de Lima et al. 2021, p. 638, apud ASSUMPÇÃO, A., 2024. O uso do espelhamento via WhatsApp web como prova no processo penal. Boletim IBCCRIM, 2024, p. 23.
[6] BADARÓ, G. A cadeia de custódia da prova digital. In: Congresso Internacional de Direito Probatório. Porto Alegre, 2021, p. 12. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/8351444/mod_resource/content/0/BADARO%CC%81%20-%20A%20cadeia%20de%20custo%CC%81dia%20da%20prova%20digital%20PUCRS.pdf. Acesso em: 06 dez. 2024.
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