Novas discussões sobre o terço de férias: modulação de efeitos e ação rescisória

18/3/2014: Superior Tribunal de Justiça define de maneira vinculante, no Tema Repetitivo nº 479, que o terço constitucional de férias possui natureza indenizatória, razão pela qual não deve sofrer a incidência de contribuições previdenciárias patronais. Nos anos subsequentes, o Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, se manifesta no sentido de que a discussão relativa ao terço era infraconstitucional e, portanto, o tema não tinha repercussão geral que justificasse qualquer manifestação de mérito por parte da Suprema Corte. Primeiro recado para os contribuintes: o órgão gabaritado pelo sistema para uniformizar a interpretação das normas jurídicas relativas à incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço de férias definiu que tal incidência é ilegal.

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23/2/2018: STF julga, quatro anos depois, que a controvérsia tem repercussão geral. Segundo recado para os contribuintes: quando o tema for novamente apreciado, agora pela Corte Suprema, pode ser que haja mudança no entendimento até aquele momento prevalecente. Se for o caso, ajuíze sua medida judicial própria para resguardar seus direitos. 15/9/2020: publicada a ata de julgamento do Tema nº 985 da Repercussão Geral, no qual o Supremo, alterando a jurisprudência dominante até então, concluiu pela constitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias.

17/6/2024: publicada a ata de julgamento dos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, no qual decidiu-se pela modulação dos efeitos da decisão de mérito, para definir que as contribuições previdenciárias incidiriam sobre o terço constitucional a partir de 15/9/2020, ressalvados os casos de contribuintes que ajuizaram ação própria até tal data de reaver os pagamentos indevidos do passado. Terceiro recado dado aos contribuintes: aqueles que confiaram na orientação prevalecente por força de decisão vinculante do STJ não serão prejudicados, seja em relação a cobranças, seja no que diz respeito à recuperação dos valores pagos indevidamente até 15/9/2020.

Contudo, em 15/10/2024, a União opôs embargos de declaração, buscando estabelecer como marco da modulação de efeitos da decisão de mérito a data de reconhecimento da repercussão geral do tema pelo Supremo (23/2/2018), com base essencialmente em dois argumentos: (1) não seria a hipótese de modulação, já que não haveria jurisprudência consolidada; e (2) segundo seus próprios dados, isso eliminaria 64% das ações ajuizadas sobre o assunto (todas após o reconhecimento da repercussão geral).

Essa interpretação é diametralmente oposta à jurisprudência e à confiança dos contribuintes nos “recados” (orientações) passados pelas instâncias superiores com as intepretações levadas a efeito em torno do tema nos últimos anos. Primeiro, é inquestionável que havia jurisprudência pacífica sobre a tributação do terço de férias, já que o STJ havia se posicionado por meio de precedente vinculante sobre o assunto e o STF, a seu turno, sustentou o caráter infraconstitucional da discussão nos anos imediatamente subsequentes. Segundo, como esperar que os contribuintes ajuizassem ações antes do reconhecimento da repercussão geral da controvérsia pelo Supremo se, até então, a orientação prevalecente no órgão gabaritado pelo sistema jurídico para dar a última palavra sobre o assunto era no sentido de ser ilegal a incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço de férias?

Último recado

Spacca

Por fim, nesse contexto, há ainda um outro recado dado aos contribuintes, que decorre dos julgamentos do Tema Repetitivo nº 1.245 pelo STJ e do Tema nº 1.338 da Repercussão Geral pelo STF. Em ambos os casos, decidiu-se que cabe ação rescisória para adequação do julgado à modulação de efeitos da decisão proferida no Tema nº 69 da Repercussão Geral do STF; noutras palavras, cabe rescisória para desconstituir decisão transitada em julgado no sentido contrário de que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins só deve ser tida por inconstitucional a partir de 15/3/2017. Assim, ainda que passível de críticas, prevaleceu o entendimento de que a União poderá buscar em juízo a desconstituição de decisões transitadas em julgado que acabaram permitindo aos contribuintes a recuperação de PIS/Cofins pagos anteriormente a 15/3/2017.

Se assim é, infere-se, em homenagem à isonomia, um último recado aos contribuintes: aqueles que tiveram ações ajuizadas antes de 15/9/2020, mas com trânsito em julgado desfavorável, devem entrar com ação rescisória para buscar adequação à modulação de efeitos do julgamento do terço constitucional de férias, ou seja, decisão que desconstitua a coisa julgada e lhe permita reaver os tributos pagos indevidamente durante o percurso da ação originária até 15/9/2020. Decidir na contramão dos “recados” dados significa, ao cabo, violar a segurança jurídica e o princípio da proteção da confiança.