Enquanto a espiral mortífera da guerra em Gaza continua desde outubro de 2023, e após o Conselho de Segurança só ter conseguido aprovar uma resolução destinada a alcançar um acordo de cessar-fogo em 10 de junho de 2024, a Justiça internacional está a abrir caminho para lembrar às partes no conflito que são responsáveis pelas suas violações do Direito internacional.
Ataque aéreo de Israel em Gaza
Por um lado, em 24 de maio, o Tribunal Internacional de Justiça (TIJ) emitiu um despacho no processo relativo à Aplicação da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio na Faixa de Gaza, interposto pela África do Sul contra Israel, instando este último a suspender imediatamente a sua ofensiva militar na província de Rafah.
Por outro lado, em 20 de maio, o procurador do Tribunal Penal Internacional (TPI) solicitou a emissão de mandados de detenção não só para o primeiro-ministro israelita, Benjamin Netanyahu, e o seu ministro da Defesa, Yoav Gallant, mas também para dirigentes do Hamas, nomeadamente Yahya Sinwar, o chefe do Movimento de Resistência Islâmica na Faixa de Gaza, Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, o comandante-chefe da ala militar do Hamas, e Ismail Haniyeh, o chefe da ala política do Hamas.
Âmbito das medidas provisórias indicadas pelo TIJ
O despacho emitido pelo TIJ a 24 de maio é o último episódio de uma saga jurídica que teve início a 29 de dezembro do ano passado, com o pedido apresentado pela África do Sul relativamente a alegadas violações por parte de Israel, na Faixa de Gaza, das suas obrigações ao abrigo da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948, da qual ambos os Estados são partes.
Esse despacho é o terceiro proferido pelo TIJ no processo no espaço de apenas cinco meses. No primeiro despacho de 26 de janeiro, o Tribunal rejeitou o argumento de Israel baseado na alegada legítima defesa, exercida em conformidade com o direito internacional humanitário, na sequência dos ataques do Hamas no seu solo em 7 de outubro de 2023.
Em apoio aos fundamentos convencionais relativos à prevenção do genocídio, considerou, em substância, que Israel deve tomar todas as medidas ao seu alcance para impedir a prática de atos genocidas contra os palestinianos em Gaza e deve também tomar medidas efetivas para permitir a prestação da ajuda humanitária urgentemente necessária. O TIJ manteve essa posição no seu segundo despacho de 28 de março, enfatizando, nas medidas adicionais indicadas, a obrigação de Israel assegurar que o seu exército não cometa violações dos direitos dos palestinianos em Gaza.
Em 24 de maio, justificou a concessão de novas medidas provisórias devido à situação humanitária catastrófica na Faixa de Gaza, que se tinha agravado desde o seu despacho de 28 de março de 2024 (§28). Consequentemente, ordenou a Israel que “cesse imediatamente a sua ofensiva militar, e qualquer outra ação na província de Rafah, que seria suscetível de sujeitar o grupo dos palestinianos em Gaza a condições de existência capazes de levar à sua destruição física total ou parcial”, em conformidade com as suas obrigações ao abrigo da Convenção sobre o Genocídio (§50).
Calcanhar de Aquiles
É de salientar que, tendo em conta a sua jurisprudência anterior, a proibição do genocídio é uma norma imperativa do Direito Internacional (Atividades armadas no território do Congo (novo pedido: 2002)). Mesmo na ausência de obrigações decorrentes de uma convenção específica, os Estados têm, portanto, a obrigação de utilizar todos os meios à sua disposição para prevenir, na medida do possível, um genocídio.
No que se refere ao alcance das medidas provisórias, deve ser realçado que a sua força executória é o calcanhar de Aquiles dos despachos do TIJ. Nos termos do artigo 41 do seu Estatuto e do artigo 78 do seu Regulamento, as medidas provisórias são vinculativas. Em consonância com essas disposições, no acórdão de 1980 proferido no caso do Pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerão, o TIJ afirmou o seu poder de controlar a aplicação de tais medidas. A este respeito, os casos Breard (1999), LaGrand (2001) e Avena (2004) confirmaram inequivocamente o caráter obrigatório das medidas provisórias, conferindo ao artigo 41 a mesma força de caso julgado que um acórdão. Por conseguinte, em caso de incumprimento das medidas indicadas pelo TIJ, Israel incorrerá em responsabilidade internacional.
Na prática, porém, o TIJ não tem poder coercivo para fazer cumprir os seus despachos, cuja implementação, embora geralmente efetiva devido ao desejo dos Estados de aparecerem com uma boa imagem, depende da boa vontade destes. No presente caso – tal como no caso relativo às Alegações de genocídio ao abrigo da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio entre a Ucrânia e a Rússia – as medidas provisórias indicadas pelo TIJ não foram, até à data, aplicadas.
Israel prossegue inexoravelmente os seus ataques em Rafah, com todas as suas consequências mortais. Na noite de 26 para 27 de maio, após o bombardeamento de um campo de deslocados perto de Rafah, descrito como um “erro trágico” por Benjamin Netanyahu, o Secretário-Geral das Nações Unidas, António Guterres, deplorou o ataque que “matou dezenas de civis inocentes que procuravam apenas abrigo”, afirmando que não há lugar seguro em Gaza e que o “horror deve parar”.
Pedido de mandados de detenção pelo procurador do TPI
A eclosão da violência no Médio Oriente não deixou impassível o gabinete do procurador do TPI, que desde 3 de março de 2021 está encarregado de uma investigação sobre o Estado da Palestina, que ratificou o Estatuto de Roma em 2015 e denunciou a sua situação em 2018. Com efeito, a decisão da Câmara Preliminar I de 5 de fevereiro de 2021, na qual foi confirmado que o TPI podia exercer a sua competência territorial sobre Gaza e a Cisjordânia, incluindo Jerusalém Oriental, permanece válida e estende-se ao ressurgimento das hostilidades desde os ataques do Hamas de 7 de outubro de 2023.
As denúncias adicionais relativas à situação no Estado da Palestina, efetuadas respetivamente em 17 de novembro de 2023 por cinco Estados (África do Sul, Bangladesh, Bolívia, Comores e Jibuti) e em 18 de janeiro de 2024 por dois outros Estados (Chile e México), apenas vieram reforçar o desejo urgente de dar uma resposta penal concreta aos responsáveis pelas atrocidades em curso na Faixa de Gaza.
É nesta perspectiva que, em 20 de maio de 2024, o procurador do TPI solicitou mandados de detenção contra vários dirigentes do Hamas e de Israel por crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Parecendo deixar a questão do genocídio para o TIJ, o procurador argumentou no seu requerimento que não só foram cometidos crimes de guerra no contexto de um conflito armado internacional entre Israel e a Palestina e de um conflito armado não internacional entre Israel e o Hamas decorrendo simultaneamente, como também crimes contra a humanidade no contexto de um ataque generalizado e sistemático contra a população civil israelita e a população civil palestiniana, respetivamente.
Essas acusações são apoiadas pelas conclusões do relatório tornado público em 10 de junho pela Comissão Internacional Independente de Inquérito criada pelo Conselho dos Direitos Humanos das Nações Unidas para investigar no Território Palestiniano Ocupado, incluindo Jerusalém Oriental, e em Israel, todas as alegações de violações do direito internacional humanitário e do direito internacional dos direitos humanos cometidas desde 7 de outubro de 2023 e até 31 de dezembro de 2023.
O primeiro-ministro israelita, Benjamin Netanyahu, e o seu ministro da Defesa, Yoav Gallant, são nomeadamente visados como coautores e superiores hierárquicos nos termos dos artigos 25 e 28 do Estatuto de Roma. De acordo com a jurisprudência, agora bem estabelecida, dos tribunais penais internacionais ad hoc e do TPI, um superior, civil ou militar, é visto como uma pessoa que exerce um controlo de jure ou de facto sobre uma organização, civil ou militar, oficial ou não oficial. A capacidade desta organização para conceber, organizar, encorajar e planear a prática dos crimes internacionais mais graves é suficiente para estabelecer o envolvimento dos seus superiores hierárquicos.
No entanto, importa sublinhar que a eficácia de tais ações penais depende da convergência dos resultados da investigação preliminar e das provas. A pedido do Procurador, e em conformidade com o artigo 58 do Estatuto de Roma, a emissão de um mandado de detenção é da competência da Câmara Preliminar, que deve determinar se existem motivos razoáveis para considerar que a detenção das pessoas em causa se afigura necessária para garantir a tramitação do processo.
A este respeito, num documento apresentado ao TPI em 10 de junho e tornado público em 27 de junho, o Reino Unido solicitou a sua intervenção no processo na qualidade de amicus curiae, ou seja, como “amigo do Tribunal”, com o objetivo de esclarecer os juízes sobre aspetos factuais ou jurídicos. Neste caso, o Reino Unido sustentou que a emissão de mandados de detenção contra Benjamin Netanyahu e Yoav Gallant violaria os Acordos de Oslo, que prevêem que as autoridades palestinianas não podem julgar penalmente cidadãos israelitas, tendo até 12 de julho para submeter uma exposição mais pormenorizada da sua argumentação.
Seja qual for o resultado desse pedido, à semelhança da situação na Ucrânia que deu origem a um mandado de detenção contra o chefe de Estado russo, Vladimir Putin, é certo que os desafios da Justiça penal em tempos de conflito armado são imensos, a fortiori quando estão envolvidas as mais altas autoridades de Estados terceiros ao TPI, o que levanta a questão do interesse de julgamentos in absentia.
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