Impossibilidade de cumulação de regras especiais para aposentadoria do magistério

O artigo 40, §5º da Constituição [1], estabelece que “os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo”.

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Com o escopo de delimitar o âmbito de aplicação da referida norma constitucional, foi editada a Lei federal nº 11.301, de 10 de maio de 2006, que deu nova redação ao §2º do artigo 67 da Lei federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), consignando que “para os efeitos do disposto no §5º do art. 40”, devem ser entendidas como “funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico” [2].

Malgrado a Constituição e a legislação infraconstitucional possuírem cristalina redação, a matéria sempre foi objeto de divergência doutrinária e jurisprudencial, notadamente sobre o que deveras poderia ser considerado como efetivo exercício de magistério. À vista disso, o Supremo Tribunal Federal editou o enunciado da Súmula nº 726, estabelecendo que “para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula” [3].

Ademais, o STF também já enfrentou a questão ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.039.644, sob a sistemática da repercussão geral, cuja tese jurídica resultou no Tema nº 965:

“Tema 965 – Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.”

Ao se fazer uma mera leitura da norma constitucional e da legislação acima descrita, cuja interpretação restou assentada pela Suprema Corte por meio da Súmula nº 726 e do Tema nº 965, resta indubitável que as hipóteses arroladas são taxativas (numerus clausus), abrangendo apenas a efetiva docência, a direção de unidade escolar, a coordenação e o assessoramento pedagógico, que demandam obrigatório exercício da atividade no âmbito da unidade escolar para que o respectivo tempo seja considerado de efetivo exercício de magistério.

Pedidos de aplicação do redutor

Muitos servidores públicos que integram o magistério dos entes federativos formulam requerimento de aposentadoria, objetivando que a sua concessão seja de acordo com o artigo 40, §5º da Constituição, combinado com o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. Em outras palavras, tais servidores pretendem que o benefício previdenciário seja concedido com a aplicação do redutor etário de forma cumulativa com o regramento específico relativo à aposentadoria especial de professor.

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Entretanto, cada regra especial de aposentadoria constitucionalmente preceituada é exclusiva e específica, estabelecendo requisitos próprios que são excludentes entre si. Desse modo, não podem ser aplicadas cumulativamente, sob pena de ser indevidamente criado um terceiro regramento, sem prévio respaldo normativo ou previsão legal, derivado de outros dois expressamente erigidos pelo ordenamento jurídico.

Ressalva

Conforme se observa do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, há uma ressalva expressa em relação ao direito de opção à aposentadoria prevista no artigo 40 da Constituição ou pelas regras estabelecidas nos artigos 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Assim, tem o servidor o direito de escolha pela regra especial mais benéfica, não se podendo combinar os regramentos específicos pois excludentes entre si:

“Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III – idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.”

Nota-se, portanto, que o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, não admite a combinação do redutor etário em duplicidade com outro regramento especial, mormente por se tratar de regra compensatória específica que reduz a idade prevista no artigo 40, § 1º, Inciso III, alínea “a” da Constituição. Ou seja, para cada ano de contribuição que exceder a 35 anos para homem e 30 anos para mulher, reduz-se um ano de idade para a concessão da aposentadoria:

“Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§1º. O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:

I – (…)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Destarte, não se demonstra possível, porquanto excludentes entre si, a cumulação do regramento especial destinado à aposentação dos servidores professores (artigo 40, §5º, da CF), com a regra de transição contida no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. No mesmo sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União ao julgar o processo nº 030.782/2008-0 (acórdão nº 2.825/2009 – 2ª Câmara):

“O art. 3º da EC 47/2005 não registra a possibilidade de aplicação do §5º, do art. 40 da CF/88 para a situação nele descrita, ao contrário, por exemplo, do art. 6º da EC 41/2003 que expressamente se refere às reduções de idade e tempo de contribuição do mencionado parágrafo. Assim, a nosso ver, como o art. 3º da EC 47/2005 já criou uma situação específica que permite a redução de idade, não cabe ainda a aplicação do § 5º, do art. 40, da CF/88, visando reduzir ainda mais a idade de aposentadoria do servidor (…) No que toca ao fundamento contido no art. 3º da EC 47/2005, comungo da análise empreendida pela unidade técnica no sentido de que ele não pode ser aplicado em conjunto com o já discorrido art. 40, §5º, da CF, pois aquele deve ser entendido como a regra específica para os professores e esse a regra comum para os demais servidores públicos que estavam em atividade em 16/12/1998.”

Omissão intencional

Vale ressaltar que o legislador constituinte, quando da tramitação da PEC que resultou na edição do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, omitiu de forma intencional em seu texto a possibilidade de cumulação com a regra especial de aposentadoria dos servidores professores disciplinada no artigo 40, §5º, da Constituição. Dessa forma, não se trata de uma mera lacuna normativa que pode ser colmatada pelo Poder Judiciário, uma vez que o próprio legislador intencionalmente omitiu ou tacitamente vedou a cumulação de regramentos.

Por conseguinte, não há como a administração pública, desrespeitando a intenção expressa e implicitamente disposta em norma constitucional, efetuar a combinação de duas regras especiais, excludentes entre si, a fim de indevidamente reduzir ainda mais o requisito de idade para a concessão da aposentadoria especial de professor.

Tal conclusão viola frontalmente a Constituição Federal e o entendimento externado pelo Tribunal de Contas da União, uma vez que não é a mens legis que se extrai da gênese da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. Não obstante, mesmo diante da ausência de respaldo normativo-constitucional, é possível encontrar algumas decisões proferidas pelo Poder Judiciário aplicando em duplicidade o redutor etário em benefício do magistério público.

[1] Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§1º. O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:

I – (…)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:  (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998)

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998)

§2º (…)

§5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo.

[2] Art.67 (…)

§2º Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

[3] SÚMULA 726 STF – Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.