Unidade/pluralidade delitiva na evasão de divisas e lavagem de dinheiro

 1. Colocação do problema

Doutrina e jurisprudência no Brasil discutem a possibilidade, ou não, de concurso de crimes entre evasão de divisas (artigo 22, Lei 7.492/86) e lavagem de dinheiro (artigo 1º Lei 9.613/98), pois a realização de operações de câmbio e/ou remessa dos valores para o exterior de forma não autorizada, pode, a depender das circunstâncias, configurar tanto o primeiro delito quanto uma das tipologias de ocultação da lavagem.

No âmbito doutrinário, Welter [1], Balthazar Júnior [2] e Maia [3] defendem a pluralidade delitiva, sob o argumento de que haveria desígnios autônomos e/ou distintos bens jurídicos resguardados.

Nos julgados do TRF-4, há divergência de entendimentos, ora reconhecendo-se a unidade delitiva por ausência de dolo de ocultação [4], ora o concurso material, por diversidade dos bens resguardados [5] ou por serem “distintas as condutas de remeter ilegalmente divisas ao exterior sem a devida declaração e a de ocultar e dissimular em contas lá mantidas os recursos obtidos de crimes contra o sistema financeiro nacional” [6].

O STJ, nas suas teses de jurisprudência, firmou o entendimento de que “(o) delito de evasão de divisas é autônomo e antecedente ao crime de lavagem de capitais, não constituindo este mero exaurimento impunível daquele, nem havendo consunção entre eles”.

Diante deste panorama, o tema deve ser revisitado, pois a solução jurídica pela unidade/pluralidade delitiva nestes (e em outros) casos não pode ser alcançada à luz de considerações dogmáticas abstratas e sim com a análise específica das distintas hipóteses fáticas.

Um caso concreto auxilia a revisitação do tema:

A, querendo remeter o montante correspondente a US$ 2 milhões de origem lícita para o exterior, com vistas a realizar investimentos e gastos, contrata B para realizar uma operação “dólar-cabo”. No acordo, A obriga-se a remunerar B com a quantia em reais equivalente a US$ 100 mil. De posse dos dois valores em território brasileiro, B realiza, primeiramente, a operação “dólar-cabo” em benefício de A, disponibilizando os valores em uma conta indicada por este no exterior. Na sequência, B remete o seu proveito econômico para o exterior, sem autorização legal, com o fim de ocultar a real titularidade da quantia. Em momento posterior ao envio dos seus valores, A realiza transferências da sua conta internacional para outras contas correntes também situadas no exterior e não declara tais valores às autoridades competentes.

Reprodução

O exemplo permite concluir por três situações jurídicas distintas, a seguir analisadas.

2. Unidade delitiva por ausência dos requisitos objetivos da lavagem de dinheiro [7]

Este tópico visa a investigar a responsabilidade do sujeito A, que comete apenas o delito de evasão de divisas.

Na operação dólar-cabo inicial, não há lavagem porque o objeto material da conduta de A é um valor lícito, que não tem origem em infração penal, conforme exigido pelo artigo 1º da Lei nº 9.613/98.

Adicionalmente, a manutenção e/ou movimentação dos valores após a sua transferência para o exterior não configura lavagem, pois a mera remessa não transforma os valores originalmente lícitos em criminosos.

Para que haja lavagem, é necessário que o valor tenha um nexo causal com uma infração penal anterior. Badaró [8] ensina que este vínculo pode ser direto, o que “corresponde ao resultado útil imediato da operação delinquencial”, a exemplo do dinheiro furtado do banco ou do ativo virtual subtraído por hackers; ou indireto, que é o “resultado útil mediato da operação delinquencial, isto é, o benefício obtido pelo delinquente, decorrente da transformação econômica do produto direto do crime”. Por isso, no caso da lavagem, os valores devem decorrer da prática delitiva, ou seja, somente passaram a ser disponíveis para o agente em virtude da infração penal praticada.

Assim, tratando-se de valores de origem lícita que já estavam na posse do agente antes da sua disponibilização no exterior, não é possível concluir serem provenientes do delito de evasão de divisas, aplicando-se aqui o mesmo raciocínio utilizado no caso de instrumento do delito, que, de acordo com Bottini e Badaró, “não é apto à lavagem, pois sua existência não tem relação de causalidade com o antecedente”, uma vez que “já estão na esfera de disponibilidade do agente antes da prática da infração anterior à lavagem de dinheiro” [9].

Discorda-se, portanto, do entendimento do STJ, que considera os valores transferidos com a prática do crime de evasão de divisas como objetos materiais aptos a configurar a elementar “produto ou proveito de infração penal antecedente” cuja movimentação posterior, por meio de transferências bancárias configuraria a ocultação típica da lavagem de dinheiro [10].

O caso é de unidade delitiva e tal conclusão é alcançada sem necessidade de fazer uso dos princípios do conflito aparente de norma, pois a premissa para a utilização destes é, justamente, a existência de uma conduta concreta que, em tese, preencha mais de um tipo penal [11]. Nas condutas de A, embora seja possível o enquadramento, no crime de evasão de divisas, está ausente o objeto material da ação do crime de lavagem, impossibilitando a incidência sequer abstrata deste último delito.

3. Pluralidade delitiva por independência total de desvalores

No caso de B, a realização de duas operações de câmbio/remessa, uma com valores lícitos do cliente (dólar-cabo) e outra com valores próprios, auferidos com o crime, configura duas ações delitivas distintas: no primeiro caso, há evasão de divisas, pois se trata de operação de câmbio ilegal que permite a disponibilização dos ativos no exterior [12]; no segundo, há lavagem, pois ocorre a ocultação da titularidade de valores auferidos diretamente com a prática do crime de evasão de divisas. Adicionalmente, há concurso material de infrações (artigo 69, CP), visto que há mais de uma ação [13] que produz mais de um resultado lesivo.

A rigor, B merece o mesmo desvalor do sujeito que, após receber a propina da corrupção, realiza atos de ocultação/dissimulação. Nos dois casos, há a clássica configuração de autolavagem [14]. Sobre a corrupção, já decidiu o STF inclusive que: “a autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação autônomos do produto do crime antecedente (já consumado)” [15] e que “de autolavagem se cogita apenas se comprovados atos subsequentes, autônomos, tendentes a converter o produto do crime em ativos lícitos, e capazes de ligar o agente lavador à pretendida higienização do produto do crime antecedente” [16].

Por fim, não é possível aplicar os princípios do concurso aparente de crimes: (a) não é caso de especialidade, pois não se trata de uma única ação ou de ações contemporâneas [17] que se encaixam em dois tipos (geral/específico) e sim de duas ações consecutivas, com distintos objetos materiais (valores lícito e ilícito); (b) não incide a consunção, porque a lavagem dos próprios bens obtidos com a prática do crime não é uma etapa mais avançada [18] da conduta de evasão dos valores lícitos do “cliente”, tampouco a evasão inicial é meio necessário/útil para a prática da ocultação de quantias próprias oriundas do crime; (c) não há subsidiariedade, pois a evasão de divisas em benefício de terceiros não configura uma etapa preliminar e mais leve de ofensa ao bem jurídico [19] quando comparada com a ocultação de valores próprios.

4. Unidade delitiva por coincidência total de desvalores

Por fim, há que se investigar se B, ao remeter os próprios valores oriundos do crime ao exterior, comete os dois crimes. Em tese, a conduta de B pode incidir a um só tempo no crime de evasão de divisas – remessa de valores sem autorização legal – e na lavagem de dinheiro – envio de valores ilícitos para outra jurisdição com o fim de ocultação do titular da quantia.

Balthazar Jr. [20] e Rodolfo Tigre Maia [21] defendem a tese do concurso formal impróprio de infrações, entendimento que foi adotado pelo STJ em duas hipóteses [22].

Nada obstante, defende-se a existência de um verdadeiro conflito aparente de normas, que afasta a pluralidade delitiva. A uma porque não parece adequado atribuir a B a mesma reprovabilidade dos casos de autolavagem, pois, nestes, o sujeito é duplamente sancionado porque realiza atos de ocultação e/ou dissimulação posteriores e independentes ao recebimento do produto do crime e não atos concomitantes, havendo, portanto, apenas um desvalor.

Em segundo lugar, a unidade delitiva é justificada pela aplicação do princípio da especialidade, pois uma única ação de remessa ilegal de valores ilícitos ao exterior se encaixa melhor no tipo de lavagem, mais específico por criminalizar a ocultação produto do crime. Para além, é possível pensar na incidência da consunção, pois a remessa ilegal é um meio útil de realizar a ocultação de valores criminosos.

Cumpre notar que a diversidade de bens jurídicos não tem o condão de afastar a aplicação da especialidade [23], pois, como aponta Gomes, este se aplica aos conflitos que envolvem tipos penais que protegem bens distintos, como o estelionato e o crime de obtenção de financiamento em instituição financeira por meio de fraude e a calúnia e denunciação caluniosa [24].  Adicionalmente, a diversidade de bens jurídicos também não afasta a consunção, conforme entende a doutrina [25] e o próprio STJ [26].

Com as reflexões acima, esperamos contribuir para o avanço da análise do concurso/conflito entre os crimes de lavagem e evasão de divisas, focando na avaliação das distintas situações concretas que podem se configurar e não em soluções que avaliam, apenas os dois delitos abstratamente considerados.

– O presente trabalho é uma versão reduzida de outro artigo a ser publicado pela editora Tirant na obra coletiva Dignidade da Pessoa Humana: Estudos para Além do Direito, em homenagem à professora Selma pereira Santana.

[1] WELTER, Antonio Carlos. Dos crimes: dogmática básica. Em: DE CARLI, Carla Veríssimo (org). Lavagem de dinheiro: Prevenção e controle penal. 2ª Edição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. p. 204.

[2] BALTHAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 8ª Ed. Porto Alegre: Vebo Jurídico, 2012. p. 83.

[3] MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Lavagem de Dinheiro: anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 99

[4] TRF-4, ENUL 041264 RS 2000.71.00.041264-1, Rel. Des. Tadaaqui Hirose, j. em 17/12/2009

[5] TRF-4, ENUL 2001.72.05.007122-0, 4ª Seção, Rel. Des. Fed.  Néfi Cordeiro, D.E. 24/04/2009.

[6] TRF-4, ACR 2003.72.00.010174-2, 7ª Turma, Relator para o Acórdão Amaury Chaves de Athayde, D.E. 17/06/2009

[7] Adota-se, aqui, a releitura do tema unidade/pluralidade trazida por GRECO E LEITE. Ver: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Concurso de delitos: uma primeira tentativa de reorientação. Revista do Instituto de Ciências Penais, Belo Horizonte, v. 7, n. 1, p. 131-158, 2022. DOI: 10.46274/1809- 192XRICP2022v7n1p131-158. p. 134.

[8] BADARÓ, Gustavo. Produto indireto de infração antecedente pode ser objeto do crime de lavagem. Conjur, 16 de julho de 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jul-16/gustavo-badaro-proveito-infracao-objeto-lavagem . Acesso em: 27 mar. 2023.

[9] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 3.ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2016, p. 110.

AgRg no REsp n. 1.254.887/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 16/10/2015.

[11] Ver: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Revista  dos Tribunais; Portugal: Coimbra editora, 2007. p. 992.  MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Vol. II. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 336

[12] TÓRTIMA, José Carlos; TÓRTIMA, Fernanda Lara. Evasão de divisas: uma crítica ao conceito territorial de saída de divisas contido no parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 76.

[13] Neste caso concreto, as duas operações realizadas por B não podem ser consideradas uma única ação para fins penais, tendo em vista que houve dois movimentos corporais que não configuram uma unidade típica, tampouco natural de ação. Para maiores detalhes sobre unidade/pluralidade de ações, ver: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. Cit, p. 146/147.

[14] Não se desconhece, aqui, a discussão sobre a lavagem de dinheiro como ato posterior coapenado. Optamos, no entanto, por não tratar desta temática nesta oportunidade. Para maiores considerações sobre o tema, ver: ARAS, Vladimir. LUZ, Ilana. Lavagem de dinheiro. Comentários à Lei n. 9.613/98. São Paulo: Almedina, 2023. p. 147/155; HORTA, Frederico; TEIXEIRA, Adriano. Da autolavagem de capitais como ato posterior coapenado: elementos para uma tese prematuramente rejeitada no Brasil. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 18, n. 74, p. 08/09, 2019.

[15] STF, AP 470 EI-sextos, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ o acórdão min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 13.03.2014,DJe 20.08.2014.

[16] AP 694, Relator(a): Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017. Dje 31/08/2017.

[17] Ver: STEVENSON, Oscar. Concurso aparente de normas penais / Oscar Stevenson. In: Revista forense: doutrina, legislação e jurisprudência, v. 62, n. 209, p. 26-34, jan./mar. 1965. p. 30.

[18] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol I, Tomo I. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 139.

[19] HORTA, Frederico Gomes de Almeida. Concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. 136.

[20] Op. Cit. p 830.

[21] Op. Cit.  p. 99.

[22] REsp n. 1.234.097/PR, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/11/2011, DJe de 17/11/2011; REsp n. 1.222.580/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe de 10/4/2014.

[23] Ver: MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Vol. II. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965.p. 340; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal.5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 53; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Juris, 2006. p. 421;GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Teoria geral da parte especial do direito penal. São Paulo: Atlas, 2014. p. 252. CARVALHO FILHO, José. Concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Revan, 2009.

[24] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Teoria geral da parte especial do direito penal. São Paulo: Atlas, 2014. p. 252.

[25] MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Vol. II. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965.p. 340. No mesmo sentido: TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal.5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 53; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Juris, 2006. p. 421; GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Teoria geral da parte especial do direito penal. São Paulo: Atlas, 2014. p. 252

[26] Sum. 17: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.