Sobre a retroatividade do complemento da lei em branco: uma vez mais

A necessidade de diminuição do uso de técnicas legislativas de reenvio já foi defendida em outra oportunidade, em razão de seus numerosos e inescapáveis problemas. [1] Questões de erro de tipo e de proibição, desvios de competência para dispor sobre elementos centrais da conduta proibida e, não menos importante, violações frequentes à legalidade e suas garantias são consequências inerentes a seu uso.

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Sabe-se, também, que o direito penal econômico, aqui compreendido o direito penal ambiental, é área em que ditas técnicas proliferam, juntamente com seus efeitos. As causas dessa proliferação são muitas, mas se pode destacar o fato de ser uma área fortemente regulada, com infindáveis discussões a respeito das relações materiais e processuais entre o campo penal e o administrativo.

Analisa-se aqui a celeuma ocorrida em um caso concreto, que resultou no Recurso Especial nº 1.934.666, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. A acusação versa sobre a conduta de armazenar bebidas sem a marcação obrigatória de controle tributário através do Sicobe (Sistema de Controle de Produção de Bebidas), bem como o de falsificar esta marcação.

Os fatos teriam ocorrido em 2015 e foram subsumidos à moldura penal constante no artigo 293, inciso I, do Código Penal, que assim dispõe: “Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo“.

Ocorre que, em 2016, dois atos declaratórios executivos do Cofis, quais sejam, o de nº 75/2016 e o de nº 94/2016, desobrigam as pessoas jurídicas de utilizarem dito sistema. A utilização do Sicobe foi revogada pela Receita Federal nestes dois atos declaratórios. Põe-se, então, a questão: ocorre ou não a abolitio criminis, com retroação in bonam partem, da complementação normativa? Trata-se de entender se o complemento pode ser considerado uma extensão da lei penal e se merece, portanto, a disciplina típica da legalidade, que autoriza a retroação no caso de alteração que beneficia o réu.

Para responder à pergunta, é preciso, antes de mais nada, entender de que se trata a abolitio criminis e, depois, traçar alguns critérios para sua incidência no caso.

A abolitio criminis dá-se, em regra, pela alteração ocorrida na lei em razão da mudança no juízo de valor a respeito da lesividade de determinada conduta para o bem jurídico que se deseja proteger. É o caso, por exemplo, da retirada do crime de “adultério” do Código Penal pela Lei nº 11.106 de 2005. Nesses casos, ocorre a retroação dos efeitos benéficos da alteração, levando à necessidade de revisar condenações impostas pela prática da conduta.

Ainda que existam casos limítrofes, em função de erros ou esquecimentos na legislação, a ideia do instituto é a exposta. Por essa razão que algumas alterações legislativas que visam a atualizar formas de cometimento de delitos ou a descrever de outra maneira as mesmas ações, o que ocorre com frequência com o atual desenvolvimento tecnológico, não causam a abolitio, pois mantém previstas as outras formas de cometimento da conduta ou apenas aprimoram a sua redação.

É o caso do atentado violento ao pudor, que não foi descriminalizado, mas apenas subentendido como uma outra forma de cometimento do delito de estupro por meio da figura do “outro ato libidinoso diverso”. Dessa forma é que a jurisprudência vem entendendo, ressalvadas as críticas, a não ocorrência de abolitio criminis para o caso da elevação arbitrária de preços em licitações, a qual estaria compreendida na nova previsão contida no inciso V do artigo 337-L do CP, que assim dispõe “qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a administração pública a proposta ou a execução do contrato”. Compreendida a abolitio criminis, retorno ao caso em análise.

Preliminarmente, observa-se se a denúncia fez referência, na descrição fática, unicamente ao sistema que não é mais obrigatório, e não a outros selos tributários que poderiam seguir vigentes e, portanto, protegidos pela norma penal. Confirmada essa premissa, é necessário fazer uma próxima pergunta: qual a causa da mudança ocorrida no complemento normativo?

Quer dizer: a revogação do sistema Sicobe se deu por sua atualização para um método, por exemplo, mais avançado de aferição, o que não invalidaria sua vigência à época, ou por uma mudança valorativa, axiológica, a respeito do sistema de selos em si? [2] A título ilustrativo, comparemos com a proibição de drogas: a retirada de uma substância da portaria que complementa o tipo pode se dar porque esta não é mais considerada lesiva à saúde pública, ou por exemplo, porque ainda que seja lesiva, sua fabricação não é mais possível a partir da nova data.

Outra analogia encontramos nos limites de velocidade no trânsito: o aumento da velocidade permitida em uma via pode ocorrer em função de reformas naquela via, cujas novas condições afastaram o risco até então existente, ou por estudos que constatem que a velocidade anteriormente proibida jamais causou o risco que se pensava.

Estudo de caso do Sicobe

Voltando ao nosso objeto de estudo, verifica-se que o Sicobe deixou de ser obrigatório após desconfianças geradas por fraudes no seu processo de licitação. [3]

Sua extinção, portanto, devolveria efeitos à instrução normativa RFB nº 1432/2013, que regulava o selo tributário anterior ao Sicobe.

Cabe mencionar, a título complementar que, além das desconfianças quanto ao processo de licitação da Casa da Moeda, diversos outros questionamentos surgiram a respeito do Sicobe. O STJ, no REsp nº 1.448.096, concluiu que o valor cobrado das empresas a título de ressarcimento pela utilização do sistema possuía natureza de taxa e, consequentemente, não poderia ter sido implementada através de ato declaratório executivo.

É relevante citar que se estabeleceu, para fins tributários, que a natureza do dever de implementar o Sicobe era de obrigação tributária acessória. Especificamente o critério de remuneração da Casa da Moeda chegou a ser objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.407. Todavia, o processo de controle concentrado foi extinto, pela perda superveniente do objeto, considerando o ministro relator Gilmar Mendes em sua decisão que “o Ato Declaratório Executivo Cofis 75/2016 suspendeu a indispensabilidade do Sicobe” e que “a nova solução tecnológica que substituirá o Sicobe, em desenvolvimento pela Casa da Moeda, ainda não foi implementada”. A decisão foi prolatada em 2020 e, quatro anos depois, ainda não foi estabelecida outra forma do controle de produção.

A próxima relação necessária a ser feita é, então, com o bem jurídico protegido pelo tipo penal, qual seja, a fé pública. Poderia proteger a fé pública à época um sistema que, posteriormente, se desconfiará publicamente estar eivado de fraudes? A resposta pode não ser unânime, mas se aproxima de um categórico não. A desconfiança de inidoneidade invalida, em grande medida, o valor contido na imposição do selo.

Assim, avançando para o tipo penal, resta a questão do desvalor ético da conduta “falsificar” selo destinado a controle tributário. Diante da ausência de idoneidade do objeto material protegido, o que foi publicamente reconhecido pelos atos declaratórios executivos nº 75/2016 e o de nº 94/2016 do Cofis, a necessidade de tutela penal contra falsificações não subsiste por si só, sobretudo diante das exigências de intervenção mínima próprias do direito penal.

Entretanto, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deixou de reconhecer a abolitio criminis no caso, ao fundamento de que “a portaria executiva não comprova terem deixado de existir selos de controle tributário, nem mesmo veio a estabelecer que os selos e marcações do Sicobe deixaram de ser selos de controle tributário, apenas desobrigou as empresas produtoras de bebidas de utilizarem o Sicobe, sem qualquer efeito retroativo”. Assim, concluiu que, “inobstante a ausência posterior de obrigatoriedade do selo do Sicobe, a conduta típica está caracterizada porque houve fraude, mediante a falsificação dos selos para dar aparência de legalidade à comercialização das bebidas”.

Nessa mesma linha de raciocínio, decidiu-se no REsp nº 1.934.666 que embora não subsista a utilização do Sicobe, “a conduta de falsificação de selos de controle tributário, bem como aquelas previstas no art. 294 do Código Penal não foram revogadas”.

Veja-se que os argumentos mencionados nos acórdãos incidem, sim, em um grave erro: a obrigatoriedade é uma das características dos selos de controle tributário, pois estes servem exatamente para impedir a sonegação. Prova disso é que a Instrução Normativa nº 1432, já mencionada e restabelecida com os atos que revogaram a obrigatoriedade do Sicobe, estabelece formas de registro que são, portanto, obrigatórias.

Os atos do Cofis não revogaram a criminalização da falsificação de selos previstas no Código Penal, nem extinguiram todos os selos tributários, porém retiraram do Sicobe uma das características definidoras de ditos selos, que é sua obrigatoriedade. Pouco crível seria que alguém falsificasse um selo não obrigatório por falta de motivação para a conduta.

A obrigatoriedade do Sicobe era o que poderia motivar sua falsificação. O Sicobe não é mais, portanto, selo destinado a controle tributário e, ao que indica, jamais deveria ter sido, por seus diversos problemas, o que aponta para uma mudança axiológica na questão.

Logo, conclui-se pela ocorrência de abolitio criminis nesse caso, contrariando o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.

[1] FALAVIGNO, Chiavelli Facenda. A Deslegalização do Direito Penal: leis penais em branco e demais formas de assessoriedade administrativa no ordenamento punitivo brasileiro. Florianópolis: Emais Editora & Livraria Jurídica, 2020.

[2] Para raciocínio semelhante, cf. BALDOMINO DIAZ, Raúl A. (Ir)retroactividad de las modificaciones a la norma complementaria de una Ley Penal en Blanco. Polít. crim. [online]. 2009, vol.4, n.7, pp.125-150. ISSN 0718-3399.  http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992009000100004.

[3] https://sindifiscodf.org.br/site/quadrilha-de-fraude-a-licitacoes-desviou-mais-de-r-6-bilhoes-diz-pf/. Acesso em 31.05.2024. Importante salientar que não temos informações sobre o deslinde do caso, o que seria bastante importante para sustentar o raciocínio defendido no texto.