Uma vez promulgada uma Constituição, não existe mais o constituinte. E o guarda da Constituição é a Suprema Corte. Foi o que apontou o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nesta quinta-feira (27/6), durante o XII Fórum Jurídico de Lisboa.
Painel do XII Fórum Jurídico de Lisboa sobre jurisdição constitucional e intervenção judicial em políticas públicas
Ele participou do painel “Jurisdição Constitucional na Revisão de Políticas Públicas: Entre Ativismo e Deferência Legislativa”. A mesa discutiu os limites da atuação do Judiciário com relação a políticas públicas e as diferenças entre judicialização e ativismo judicial. O evento é organizado pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), pelo Lisbon Public Law Research Centre (LPL) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e pelo Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da Fundação Getulio Vargas (FGV Justiça).
O ministro defendeu a atuação da corte com uma frase atribuída ao político e acadêmico americano Woodrow Wilson: “Conviver com uma Suprema Corte é conviver com um poder constituinte permanente”.
Segundo ele, “quem diz o que é a Constituição é o STF” e “quem interpreta a lei para efeito real e concreto é o Judiciário”.
Na visão do magistrado, a Constituição de 1988 fez uma aposta no Judiciário para garantir sua efetividade. A partir dela, “o Judiciário deixou de ter o papel de julgar apenas disputas intersubjetivas e virou um fator real de poder”.
Toffoli, porém, lembrou que o Judiciário não age de ofício. “Esse Poder Judiciário é chamado cotidianamente a dar a última palavra.” Por isso, afirmou: “É nossa obrigação. Não é ativismo”.
De acordo com ele, o Ministério Público brasileiro se tornou o “ator para provocar o Judiciário, para dar efetividade à Constituição”, por “opção do poder político permanente”.
Ou seja, “a nossa Constituição é afirmativa e deu instrumentos não só ao MP, mas à sociedade como um todo e aos partidos políticos para provocar o Judiciário”.
Assim, o ministro entende que o Judiciário e o MP “estão cumprindo os seus papéis, acertando ou errando”. Ele ressaltou que isso foi uma opção da sociedade no momento de transição entre a ditadura militar e o regime democrático.
Mas, na sua visão, “se tudo vai parar no Judiciário”, isso também significa que há “uma falência das instituições da sociedade, que não resolve os seus problemas e não decide os seus dramas”.
Dessa forma, ele criticou a “cultura do trânsito em julgado”, criada nos últimos 35 anos: a ideia, enraizada na sociedade, de que “um contrato privado só é válido se tiver um trânsito em julgado”.
Por outro lado, Toffoli disse que “a política foi vilipendiada nos últimos dez, 15 anos. E isso fez com que o Judiciário ocupasse um espaço de protagonismo que ele não pode exercer permanentemente”.
O magistrado destacou a “atividade vigilante e firme do STF na defesa das instituições democráticas” nos últimos anos e apontou: “Entre erros e acertos, entre compreensões e incompreensões, foi o sistema jurídico que manteve a democracia no Brasil”.
Teste para decisões
O constitucionalista Lenio Streck, também presente no painel, disse que toda decisão, principalmente quando relacionada a políticas públicas, deve seguir três perguntas a serem feitas.
A primeira delas: há um direito subjetivamente exigível? O objetivo é avaliar se de fato há algum direito em jogo. Se não houver, o pedido deve ser afastado.
O questionamento seguinte é: nas mesmas condições fáticas, qualquer pessoa tem esse direito? Se a resposta for negativa, acolher o pedido é um erro, pois a decisão “não é universalizada”.
Por fim: é possível transferir recursos de uns para fazer a felicidade de outros?
Durante sua fala, Streck também buscou diferenciar judicialização de ativismo judicial. Segundo ele, o ativismo é “behaviorista” e “sempre ruim para a democracia”. Já a judicialização “é contingencial” e “saudável para a democracia”.
Panorama da judicialização
O moderador da mesa foi o presidente da OAB Nacional, Beto Simonetti. Ele disse que “a judicialização das políticas públicas tem se tornado um fenômeno cada vez mais frequente” e que “cidadãos e cidadãs recorrem ao Judiciário para efetivar políticas, questionar seu planejamento e buscar a implementação de outras políticas que poderiam ser desenvolvidas”.
O desembargador Newton Ramos, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, explicou que “a judicialização da política é um fenômeno socioeconômico” e “não se confunde com a politização do Direito”.
Para ele, esse fenômeno ocorre quando Executivo e Legislativo não são capazes de “efetivar todas as promessas constitucionais”. A partir disso, “há uma transferência de atribuição para o Poder Judiciário, que é chamado todos os dias a arbitrar conflitos que envolvem saúde, educação e outros problemas complexos”.
“Independentemente de um debate acadêmico sobre a legitimidade do Judiciário tratar de diversas questões que são postas, o fato é que as questões chegam ao Judiciário”, assinalou o magistrado.
De acordo com Ramos, uma das causas disso é o modelo de acesso à Justiça brasileira: “Absolutamente tudo no Brasil pode ser levado a discussão no âmbito do Judiciário, com consequências que não são proporcionais ao ajuizamento de ações muitas vezes temerárias”.
Problemas da intervenção
Ademar Borges, procurador do município de Belo Horizonte e professor do IDP, falou sobre intervenção judicial em políticas públicas e o processo estrutural, tema debatido no Senado por uma comissão de juristas da qual ele faz parte.
Ele defendeu que “a ascensão do processo estrutural no Brasil não implicará uma redução no grau de deferência do controle judicial aos poderes eleitos”. Na verdade, “se bem feita, pode ajudar a aumentar a qualidade do controle judicial sobre as políticas públicas, aumentando a deferência sobre os poderes eleitos e também a eficácia da tutela judicial sobre direitos fundamentais”.
Segundo Borges, “é preciso que todas as fases do processo estrutural sejam permeadas por uma preocupação de harmonizar os princípios da separação de poderes e da tutela efetiva dos direitos fundamentais”. Um equilíbrio entre esses fatores “pode resultar em uma tutela jurisdicional mais deferente, mais autocontida e mais eficaz dos direitos fundamentais”.
Na visão do procurador, a intervenção judicial nas políticas públicas deve ser excepcional e seguir três garantias básicas. Primeiramente, os processos estruturais “só devem ser instaurados quando haja um quadro massivo e generalizado de violação de direitos fundamentais”.
Outra orientação é que a política pública questionada precisa “ser dotada de alto grau de especificidade” — ou seja, deve ser uma política específica. Se o pedido for contra um conjunto de políticas, não deve haver intervenção do Judiciário.
Isso leva ao terceiro pressuposto: a atuação do Judiciário deve ser “subsidiária”. Em outras palavras, não é qualquer deficiência na política pública que justifica a intervenção.
Para o professor, o Judiciário deve se limitar a determinar à administração pública a formulação de planos, sem detalhar as medidas específicas a serem feitas.
Já o professor português Pedro Fernández Sánchez, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), disse que, em muitos países, incluindo Portugal e Brasil, “é visível um aumento da atividade criativa dos tribunais”.
Segundo ele, as cortes, por vezes, “não se limitam a aplicar um critério de decisão que alguém preparou antes ou a aplicar uma norma que foi preparada por um legislador, seja o ordinário ou o constituinte”. Ou seja, alguns casos são decididos com critérios formulados pelo próprio tribunal.
Ele reconheceu que “a jurisdição constitucional tem o papel de garantir a força normativa da Constituição”, mas defendeu que isso significa “efetivar as suas normas dentro das competências que ela estabeleceu”.
Para Sánchez, “dar efetividade à dignidade da pessoa humana ou a qualquer outra norma constitucional que é perseguida por uma política pública não é cumprir a Constituição se a iniciativa for tomada por um órgão que está atuando fora do espaço de atuação que a Constituição lhe deu”.
O professor também afirmou que “a inércia ou a passividade de um órgão não implica a transferência de competências para outros órgãos”. Ou seja, “a separação de poderes não se altera perante a omissão de um poder”.
Segundo ele, o Judiciário não pode substituir o Legislativo se este último deixar de cumprir sua função, da mesma forma que o Legislativo ou o Executivo não poderiam “exercer funções jurisdicionais” só porque um tribunal se atrasou nisso.
Por fim, Sánchez afirmou que isso não pode ser limitado “nem mesmo quando a omissão afeta a dignidade da pessoa humana”, pois não há conflito ou ponderação entre ela e a separação de poderes. Isso porque a separação de poderes existe justamente para “proteger a liberdade e a dignidade individual contra qualquer poder do Estado”.
Portanto, se um órgão ultrapassa a separação dos poderes para promover uma política pública e alega que está defendendo a dignidade da pessoa humana, na verdade está “invocando a dignidade humana contra a dignidade humana”.
A 12ª edição do Fórum de Lisboa ocorre até esta sexta-feira (28/6) e conta com transmissão ao vivo.
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