Porte de maconha para uso pessoal como ilícito administrativo?

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 635659 no Plenário do Supremo Tribunal foi concluído no último dia 26 de junho. Fixou-se a tese de repercussão geral (que deverá ser seguida por todos os tribunais) descriminalizando o porte de maconha para consumo pessoal. Por maioria, o colegiado definiu que será presumido usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas.

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A discussão versa sobre a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que prevê sanções alternativas — como medidas educativas, advertência e prestação de serviços — para quem compra, porta, transporta ou guarda drogas para consumo pessoal.

O que nos interessa, todavia, é refletir sobre o entendimento fixado que o porte deve ser caracterizado como ilícito de natureza administrativa, sem consequências penais.

A primeira mirada indica que essa reclassificação de esferas (da esfera penal para administrativa) significa, por exemplo, a vedação ao registro na ficha criminal do usuário na hipótese de flagrante, ou à condenação às sanções penais alternativas (como as medidas educativas ou a prestação de serviços).

Sem polemizar com as opiniões sobre a descriminalização ou não do porte de drogas, nem se há desbordamento das competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal (a exemplo da competência legislativa — como destacado pelo ministro Fux o Supremo e seus ministros não são eleitos para nem tem competência para legislar — ou da competência para a formulação de políticas públicas, a qual também é afeta ao Poder Executivo — o ministro Toffoli justificou seu voto por entender que criminalizar o porte de maconha não lhe parece “a melhor política pública”), o que nos interessa entender é como concretizar o enquadramento como ilícito administrativo.

A figura do ato ilícito, em si, não é peculiar a nenhum dos ramos da ciência jurídica, sendo um conceito da teoria geral do direito e sua materialidade é sempre um fato identificador de quebra de norma, ocasionando um dano e que gera responsabilidades ou sanções.

O ilícito administrativo pode ser definido como todo ato positivo ou negativo, imputado a agente administrativo ou a quem lhe faça as vezes (delegatório ou concessionário), em virtude de infração a lei, norma administrativa ou dispositivo estatutário.

Falta disciplinar

Pode se consubstanciar em falta disciplinar, descumprimento de cláusula de contrato administrativo, violação à condutas funcionais, posturas municipais, etc consistindo na violação de regras administrativas, inclusive de determinados grupos sociais como, por exemplo, infrações à Lei Orgânica da Magistratura, ao Código de Ética da OAB, às normas de conselhos de classe como de medicina ou engenharia e ainda o estatutos dos funcionários públicos, Códigos de Posturas Municipais, Lei de Licitações e Contratos Administrativos)

Logo, o ilícito administrativo tem como consequência a aplicação de penas administrativas, que, entretanto, não fazem parte do direito penal, sendo aplicadas pelo Estado no exercício da potestade administrativa, cuja competência cabe aos entes públicos diferentes da administração pública.

Sob esse enquadramento administrativo dado pelo STF ao ilícito do porte de maconha para uso próprio, quem serão os entes públicos responsáveis pela aplicação das sanções? Essa resposta exige a reflexão acerca de qual o bem jurídico lesado pelo ilícito em questão. Ao que se pode extrair do julgamento do STF, os bens jurídicos lesados pela norma acoimada de inconstitucionalidade (artigo 28 da Lei de Drogas — Lei 11.343/2006) são a saúde pública, como expressou o ministro Gilmar Mendes e Fachin ou a igualdade, como ponderado pela ministra Carmem Lucia e pelo ministro Barroso a fim de “evitar a discriminação entre ricos e pobres, brancos e negros”.

Logo, para esclarecer quem terá competência para fiscalizar e reprimir o ilícito administrativo do porte de drogas serão os órgãos do Poder Executivo, a exemplo da Anvisa, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e de Saúde — na vertente da preservação do bem jurídico saúde pública — bem como os órgãos com competências afetas aos direitos humanos, como Ministério e Secretarias Estaduais e Municipais de Direitos Humanos — na vertente da preservação da igualdade de raça e dignidade humana.

Também, quais as sanções poderão ser aplicadas? Há regramento sancionatório para essa modalidade de ilícito administrativo? Sempre lembrando que não há sanção sem prévia cominação legal.

Sob a perspectiva do direito administrativo, a solução alcançada pelo Supremo Tribunal é viável, exequível ou um non liquet, expressão latina que equivale à falta de resposta clara? Apenas uma certeza nesse momento: o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635659 é desafiador.