Por que a expressão humana deve ser protegida pelo Direito? (parte 3)

continuação da partes 1 (aqui) e 2 (aqui)

Na perspectiva tradicional, a liberdade de expressão é considerada uma exigência democrática na medida em que possibilita o alcance da verdade e propicia o autogoverno em oposição à tirania. Esses dois argumentos iniciais sinalizam que a expressão deve ser livre, porque, em sendo livre, ela assegura e potencializa ganhos coletivos: o esvaziamento da mentira, o avanço do conhecimento e a neutralização da corrupção e do despotismo. Ambas as razões partem de uma perspectiva instrumental, já que concebem a liberdade de expressão como um instrumento para o refinamento do ambiente da democracia e um aumento da qualidade de vida das pessoas.

Ronald Dworkin escreve que as razões para proteger a expressão agrupam-se em duas categorias: (1) as de tipo instrumental, baseadas na ideia de que a liberdade de expressão beneficia o conjunto da sociedade; e (2) as de tipo constitutivo, baseadas na perspectiva de que o Estado precisa tratar seus cidadãos como sujeitos morais autônomos e responsáveis. Essas categorias se complementam, e a maioria dos argumentos que ocupam um lugar de destaque nas teorias e práticas contemporâneas possibilitam tanto um olhar instrumental quanto um viés constitutivo [1].

Inclinação comunitarista

No entanto, Dworkin critica as teorias de John Stuart Mill e de Alexander Meiklejohn em virtude de elas enfocarem, segundo ele, um viés exclusivamente (ou preponderantemente) instrumental. No entender de Dworkin, apesar de as ideias da busca pela verdade e da garantia do autogoverno serem importantes para a compreensão da liberdade de expressão, o modo como Mill e Meiklejohn desenvolvem esses argumentos está em grande medida baseado na premissa de que os indivíduos só são livres porque isso beneficia a coletividade.

As teorias têm uma inclinação comunitarista, por assim dizer, o que faz com que sejam, de acordo com Dworkin, insuficientes e insatisfatórias para fundamentar a liberdade. Existem diversas hipóteses de discursos cuja liberdade não pode ser justificada pela lógica do bem comum. A pornografia, por exemplo, não contribui para a identificação da verdade nem robustece a promoção do autogoverno, e, por isso, o direito de as pessoas a produzirem, veicularem e consumirem não é adequadamente explicado segundo essas razões.

A mesma coisa pode ser dita, conforme explana Dworkin, com relação a inúmeras manifestações artísticas, práticas culturais ou expressões baseadas em costumes, tradições, hábitos e até preconceitos [2]. Se esses discursos são livres, o que fundamenta essa liberdade?

Liberdade de expressão garante a autonomia individual

Para Dworkin, uma teoria da liberdade de expressão deve pautar-se, em primeiro lugar, no reconhecimento da autonomia dos indivíduos. Significa isso que, antes de aproximar a sociedade da verdade e viabilizar que o povo fiscalize e controle o governo, a liberdade de expressão importa, pois o Estado tem a obrigação moral de considerar que seus cidadãos são pessoas suficientemente autônomas para dizerem, escreverem, escutarem e lerem o que bem entenderem.

Em outras palavras, a expressão precisa ser livre, porque ela possibilita que o sujeito construa e afirme, com autonomia, sua própria identidade, e também porque, realizando isso, ela promove e preserva uma cultura de independência, uma cultura na qual é oportunizado ao cidadão viver de acordo com suas próprias crenças e convicções, segundo os princípios e as ideias em que ele acredita, e não conforme os entendimentos e as perspectivas impostas pelo Estado ou pelas elites.

O que Dworkin defende, portanto, é que a liberdade de expressão se justifica como um dever moral – o dever do Estado de pressupor que as pessoas são suficientemente conscientes e capazes para agir e entender tanto a própria ação quanto as ações dos outros [3].

Função igualitária da liberdade de expressão

Essa visão é de tipo constitutivo e tem uma dupla dimensão, pois, segundo Dworkin, agentes autônomos devem ser livres para dizer o que entendem correto e, ao mesmo tempo, livres para ouvir e ponderar qualquer discurso, por mais absurdo ou ofensivo que ele seja. Nesse sentido, a liberdade de expressão tem uma função igualitária.

Ela realiza e institucionaliza a garantia de que todas as pessoas, por mais repugnantes, insultuosas ou falsas que sejam suas opiniões, tenham a oportunidade de manifestar-se em público; e, também, de que todas as pessoas, por mais desconfortáveis ou ofendidas que se sintam, tenham a oportunidade de escutar as manifestações e opiniões alheias e, a partir disso, avaliar o que é certo e o que é errado, o que é justo e o que é injusto, o que é bom e o que é ruim. A liberdade garante que todos sejam igualmente livres, ou seja, a igualdade é um pressuposto moral da liberdade [4].

Como diz Dworkin, a função igualitária da liberdade de expressão proíbe que se censurem discursos incômodos, odiosos, desagradáveis ou discriminatórios, não porque alguém entenda que expressões dessa natureza contribuam para o combate à corrupção ou elevem a qualidade do debate público, mas porque a igualdade impõe que todos, por mais excêntricas, inverídicas e desprezíveis que sejam suas visões e pensamentos, tenham a oportunidade de influenciar as outras pessoas nas eleições e na política em geral.

Isso não significa, evidentemente, que todas as opiniões serão igualmente respeitadas ou levadas em consideração. Na verdade, o que a exigência da igualdade sinaliza é que aos discursos deve ser dada alguma oportunidade de afetar as discussões públicas, e não que esses discursos necessariamente triunfarão no conflito argumentativo [5].

Seleção dos discursos

Quem poderá moldar o ambiente coletivo e como tal ambiente será moldado são indagações fundamentais para a filosofia política [6]. No entender de Dworkin, porém, das várias possíveis respostas a essas questões, apenas uma é compatível com a igualdade política: a afirmação de que a nenhum indivíduo seja negada a possibilidade de influenciar as decisões coletivas segundo suas próprias escolhas e de acordo com sua própria experiência de vida.

O fato de essas escolhas incomodarem, escandalizarem ou ofenderem outras pessoas não constitui, para Dworkin, motivo suficiente para impedir que alguém se expresse em público. Como dissemos, a igualdade não assegura que todas as opiniões sejam igualmente influentes no debate público.

O que a função igualitária da liberdade propicia, ao contrário, é que a sociedade possa selecionar, com apuro, consciência e independência, quais discursos são persuasivos e verdadeiros e quais são incoerentes e falsos; na defesa de Dworkin, essa seleção deve acontecer livremente, de acordo com o juízo, as crenças e as convicções das próprias pessoas, e não conforme um recorte prévio ou uma intervenção posterior a cargo do Estado.

Ninguém tem o direito de exigir que sua visão de mundo esteja representada nas escolhas da coletividade, mas todos têm o direito de fazer uso da palavra para tentar se fazer representar.

Em uma sociedade que almeja ser democrática, livre e igualitária, expressões repugnantes ou desprezíveis devem ser toleradas. Proibi-las de antemão, seja por meio do Direito Civil, do Direito Administrativo ou do Direito Penal, implica presumir que as pessoas não são suficientemente autônomas e independentes para ouvi-las e sopesá-las.

Antes, expressões desse tipo devem poder circular livremente, para que sejam rejeitadas não porque ninguém as pôde ler ou escutar, mas porque a maioria da sociedade, ao lê-las ou escutá-las, julgou-as desprezíveis e decidiu autonomamente desacreditá-las [7].

Dworkin e a fragilidade das decisões da Scotus

Dworkin escreve que a maneira como a Suprema Corte dos Estados Unidos fundamenta suas decisões em prol da liberdade de expressão é problemática [8]. Não por conta do resultado, com o qual, em muitos casos, Dworkin parece concordar, mas em virtude de a argumentação cingir-se a um prisma instrumental.

De acordo com ele, a justificação instrumental é mais frágil do que a constitutiva, porque, se a razão da liberdade de expressão fosse apenas melhorar a vida de todos — ou, mais especificamente, melhorar o funcionamento da democracia —, a proteção se deveria estender exclusivamente a expressões e opiniões que digam respeito à articulação do convívio social, isto é, a manifestações políticas.

Até mesmo o voto do juiz da Suprema Corte William Brennan no julgamento do caso Sullivan, que Dworkin sustenta ser um marco na interpretação da liberdade de expressão no Direito norte-americano, é considerado por ele como um pronunciamento incompleto, já que, apesar de encetar uma releitura profunda da legislação sobre difamação e injúria nos Estados Unidos, a construção de Brennan se limita a utilizar argumentos baseados na maximização do benefício coletivo — opção que, Dworkin reconhece, se fez necessária para viabilizar o consenso entre os integrantes da corte —, silenciando por completo a respeito da razão que, na opinião de Dworkin, verdadeiramente embasa a necessidade de o autor da ação por difamação demonstrar que a inverdade foi dita ou propagada com “malícia efetiva”: a exigência moral de o Estado presumir que seus cidadãos são agentes autônomos e responsáveis.

O uso de uma argumentação estritamente instrumental em Sullivan — ou em casos como Smith v. Collin (sobre a possibilidade de uma agremiação neonazista realizar uma passeata pró-supremacia branca em uma vizinhança, nos arredores de Chicago, onde viviam muitos sobreviventes do Holocausto) [9], United States v. Stevens (a respeito da proibição de vídeos contendo cenas de crueldade contra animais) [10] e Citizens United v. Federal Election Commission (em que a corte decidiu que a lei não pode vedar nem restringir o financiamento de campanhas políticas por quaisquer corporações, incluindo empresas multinacionais, organizações sem fins lucrativos, sindicatos e outras associações) [11] — tem, ainda, o efeito prejudicial de fortalecer a ideia de que a justificativa constitutiva da liberdade de expressão é apenas marginal [12].

Baker e a experiência do impossível

No mesmo sentido, a teoria de C. Edwin Baker sustenta uma leitura constitutiva da liberdade de expressão. Baker prega que a expressão consiste em parte vital da existência, já que é por meio dela que o sujeito de direitos se autoafirma.

Os posicionamentos e as opiniões de uma pessoa, veiculados à sociedade por intermédio da expressão livre, são elementos que definem a identidade, permitindo que o sujeito enuncie seu verdadeiro eu, demarcando sua presença originária e tornando-se com isso parte genuína do mundo.

A expressão precisa ser livre, pois consubstancia mais do que simplesmente um mecanismo de exibição solitária; ela traduz, na verdade, um dispositivo necessário de interação, indispensável à autonomia. O indivíduo só se engaja autonomamente em relações intersubjetivas quando é verdadeiramente reconhecido como autônomo o suficiente para se autorrevelar tal qual ele é [13].

Se a identidade do sujeito é uma manifestação não só da sua autonomia, mas também da sua individualidade, então, como enunciou Jacques Derrida, a diferença que separa o “eu” e o “outro” é um hiato intransponível. A relação intersubjetiva comporta, assim, um vazio impreenchível, dada a impossibilidade de o “eu” colocar-se inteiramente no lugar do “outro”, de maneira a “dirigir-se ao outro na língua do outro”, sem se apropriar dessa língua [14].

Segundo Baker, a irredutibilidade da diferença entre o “eu” e o “outro” justifica a proteção da expressão, pois, de outro modo, não seria possível garantir que essa diferença e, por consequência, as identidades viessem verdadeiramente à tona. É sob a livre circulação de ideias, opiniões e pensamentos que o “eu” e o “outro” revelam suas identidades e diferenças, que a distância entre eles é assimilada e compreendida, e que alguma aproximação pode ser tentada, não como realidade acabada, mas como experiência necessária do impossível [15].

Só assim, defende Dworkin, é possível manter uma cultura de independência na qual os sujeitos se autoafirmem conforme suas individualidades, na qual as pessoas tenham a oportunidade de viver segundo suas preferências genuínas, suas próprias ideias e crenças, uma cultura que, precisamente por ser de independência, promove e justifica a responsabilidade individual, e que viabiliza um ambiente de liberdade, autonomia, compromisso e consciência, de fomento ao florescimento de ideias e ao avanço do conhecimento e, ao mesmo tempo, de rejeição às ameaças de uma homogeneidade fabricada e imposta [16].

[1] DWORKIN, Ronald. Freedom’s law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 200-203. No mesmo sentido, ressaltando a natureza multifacetada e complexa da liberdade de expressão e a indispensabilidade de uma explicação que seja ao mesmo tempo instrumental e constitutiva, ver SCANLON, Thomas Michael. Freedom of expression and categories of expression. University of Pittsburgh Law Review, v. 40, 1979, pp. 519-558.

[2] DWORKIN, Ronald. Op. cit., 1996, p. 204.

[3] Ibid., pp. 208-210, 216 e 248-259.

[4] Ibid., p. 212. Sobre a função igualitária da liberdade, em um sentido mais amplo, cf. DWORKIN, Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, pp. 364-368.

[5] DWORKIN, Ronald. Op. cit., 1996, p. 239.

[6] Ver, por exemplo, BERLIN, Isaiah. Two concepts of liberty. Oxford: Clarendon, 1958, pp. 11-12.

[7] DWORKIN, Ronald. Op. cit., 1996, pp. 240-242.

[8] Ibid., p. 206.

[9] Cf. Estados Unidos da América. Suprema Corte. Acórdão em Smith v. Collin, 439 U. S. 916. Washington/DC, 1978.

[10] Cf. Estados Unidos da América. Suprema Corte. Acórdão em United States v. Stevens, 559 U. S. 460. Washington/DC, 2010.

[11] Cf. Estados Unidos da América. Suprema Corte. Acórdão em Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U. S. 310. Washington/DC, 2010.

[12] DWORKIN, Ronald. Op. cit., 1996, pp. 207-208.

[13] BAKER, C. Edwin. Autonomy and hate speech. In: HARE, Ivan; WEINSTEIN, James. Extreme speech and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2011, pp. 142-146. Ver também: BAKER, C. Edwin. Human liberty and freedom of speech. Oxford: Oxford University Press, 1989, pp. 38-56; BAKER, C. Edwin. Harm, liberty, and free speech. Southern California Law Review, N. 70, 1997, pp. 992-993.

[14] DERRIDA, Jacques. Force of law: the “mystical foundation of authority”. In: ROSENFELD, Michel; CORNELL, Drucilla; CARLSON, David Gray (eds.). Deconstruction and the possibility of justice. New York: Routledge, 1992, pp. 3-67.

[15] Para a referência a Derrida, ver BAKER, C. Edwin. Op. cit., 2011, p. 148.

[16] Essa cultura está baseada naquilo que Dworkin denomina individualismo ético, um postulado baseado nos deveres morais de professar aquilo que se entende como verdadeiro e de negar aquilo que se entende como falso. Cf. DWORKIN, Ronald. Op. cit., 1996, pp. 244-250.