Em breve síntese, a chamada “dobra do frete” é uma indenização paga em razão da não antecipação do vale-pedágio obrigatório instituído pela Lei nº 10.209/2001. Todavia, com o advento da Lei nº 14.229/2021, que adicionou o parágrafo único ao artigo 8º da Lei nº 10.209/2001, o prazo prescricional da pretensão da referida indenização foi reduzido de dez anos para um ano [1].
Assim, pairam dúvidas quanto à aplicação do novo prazo reduzido, notadamente em relação aos prazos de prescrição em curso, diante da inexistência de uma regra de direito intertemporal expressa. Este artigo se destina a dirimir tal controvérsia.
Nesse contexto, muito se tem argumentado no sentido de que não seria possível aplicar o novo prazo anual para os prazos prescricionais em curso em razão de suposta lesão ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, pois isso implicaria a retroação da nova norma. Não obstante, como será demonstrado, uma análise sóbria do ordenamento jurídico brasileiro, da doutrina e da jurisprudência a respeito de regras de direito intertemporal em matéria de prescrição demonstra que isso não se verifica.
Uma interpretação rasa do ordenamento jurídico poderia induzir a esse equivocado entendimento, tendo em vista a proteção dada pelo artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição, e pelo artigo 6º da Lindb ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Deve-se, contudo, pontuar que o ato jurídico perfeito e o direito adquirido não se confundem com a pretensão [2] deles decorrente, qual seja, o poder de exigir uma prestação positiva ou negativa de outrem.
Em matéria cível, como o objeto da prescrição é a pretensão, e não o direito a que ela se refere, não se pode afirmar que há uma relação direta entre o direito adquirido e a prescrição à qual sua pretensão está submetida. O objeto da prescrição é a pretensão a que esse direito se refere, e não o próprio direito.
Afirmação essa que se comprova de maneira muito simples: continua a existir o direito ainda que a pretensão esteja fulminada, ou melhor, encoberta sua eficácia [3] pela prescrição. Esse direito, entretanto, da perspectiva do polo passivo, só sobrevive enquanto obrigação natural ou imperfeita, vale dizer, aquela que não pode ser exigida, porque desprovida de pretensão.
Em outras palavras, não há direito adquirido ao prazo prescricional, porque a prescrição se dirige à pretensão, e não ao direito. Protegido contra os efeitos de lei nova está o direito adquirido, e não a pretensão. Contudo, dessas premissas não se extrai a conclusão de que a lei com novo prazo prescricional retroage à data do fato jurídico que fez surgir o direito e a respectiva pretensão, e sim de que a nova lei deve ser aplicada aos prazos prescricionais em curso a partir do momento em que entra em vigor.
De tal sorte, a base legal para tanto é o disposto na primeira parte do artigo 6º da Lindb, a saber: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral […]”. Por conseguinte, na aplicação do novo prazo às pretensões de “dobra do frete” pendentes a partir da sua entrada em vigor, não há retroação da lei, mas sua mera aplicação imediata aos fatos pendentes.
Ademais, em atenção ao que se tem equivocadamente defendido nessa matéria, não se pode dizer que inexiste uma regra de transição no diploma citado, ou, ainda pior, que o princípio da segurança jurídica exigiria vacatio legis para novo prazo prescricional. Afinal, a própria Lei nº 14.229/2021 determinou que o novo prazo prescricional entraria em vigor na data de sua publicação, não havendo motivo qualquer para obstar seus efeitos imediatos.
Dito isso, o que não há de fato é uma disposição expressa no ordenamento sobre direito intertemporal em matéria de prescrição. Assim, há lacuna que precisa ser preenchida. Tendo em vista a doutrina da plenitude lógica do ordenamento jurídico, eventuais lacunas da lei devem ser colmatadas com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, nos termos do artigo 4º da Lindb [4].
Contradição em lei
A uma visão desatenta, poderia parecer que incorre em contradição a afirmação, em um primeiro momento, de que a questão se resolve por disposição expressa do artigo 6º da Lindb, o qual determina a aplicação imediata da lei em vigor, e logo após apontar uma lacuna na lei sobre direito intertemporal. Com efeito, essa contradição é apenas aparente e se deve à existência de um limite cinzento entre interpretação e integração do ordenamento jurídico.
Depreende-se, portanto, que o dispositivo versa expressamente sobre aplicação da lei no tempo, porém sua aplicação literal e irrestrita conduziria a perplexidades, sendo escorreito afirmar que, malgrado a existência de disposição expressa que resolve boa parte dos casos, há lacuna na legislação brasileira sobre direito intertemporal em matéria de prescrição.
Afinal, o artigo 6º da Lindb dá conta da maior parte dos casos, mas não de todos, como demonstrado a seguir. Isto é, existe uma regra geral de direito intertemporal inscrita no artigo 6º da Lindb, a lacuna é de uma regra específica para o direito intertemporal em matéria prescricional.
Com fito de ilustrar melhor o problema da aplicação irrestrita do artigo 6º da Lindb, imagine-se que dois indivíduos possuem direito à “dobra do frete”, sendo que a pretensão do primeiro surgiu no dia 22 de outubro de 2011, e a pretensão do segundo surgiu no dia 19 de outubro de 2021.
Como o dispositivo que reduziu o prazo entrou em vigor em 21 de outubro de 2021, sua aplicação imediata, pela leitura literal do artigo 6º da Lindb, conduziria ao seguinte equívoco: adicionar o prazo anual a partir da vigência da lei para o primeiro, que gozou inerte do prazo quase completo de dez anos, cuja pretensão teria sido fulminada no dia seguinte da entrada em vigor da nova lei; e, por outro lado, reduzir o prazo do segundo, o qual gozou da pretensão submetida à prescrição decenal por um só dia.
Admitindo-se a resolução de todos os casos pela aplicação imediata da lei nos termos do dispositivo citado, a lei redutora de prazo prescricional aumentaria o prazo para alguns, que gozaram da maior parte do prazo mais longo, enquanto diminuiria para outros. Ou seja, permitiria tratar uma lei redutora de prazos prescricionais como se dilatadora fosse em alguns casos.
Outra conclusão equivocada possivelmente suscitada pelo referido texto legal seria a de que o prazo prescricional dilatado pela lei deve ser somado ao prazo anterior, ou seja, que deveria viger em lugar do prazo anterior sem o cômputo do tempo já transcorrido.
Em face dessas afirmações, chega-se à inevitável conclusão de que há lacuna sobre o direito intertemporal aplicável aos prazos prescricionais. Evidentemente, dada a importância da questão, que adentrou no Brasil com o advento do Código Civil de 1916, a ciência jurídica não poderia deixar de dar sua resposta ao problema e o fez da seguinte maneira, conforme leciona Yussef Said Cahali, relatando os ensinamentos de Clóvis Beviláqua:
“Observa Clóvis que, em relação às prescrições iniciadas antes de entrar em vigor aquele Código, deveriam ser observadas as regras seguintes: 1.º Se a Lei nova estabelece prazo mais longo do que a antiga, prevalece a antiga, contado do momento em que a prescrição começou a correr. 2.º Se o prazo da lei nova é mais curto, cumpre distinguir: a) se o tempo que falta para consumar-se a prescrição é menor do que o prazo estabelecido pela lei nova, a prescrição se consuma de acordo com o prazo da lei anterior; b) se o tempo que falta para consumar-se pela lei anterior excede ao fixado pela lei nova, prevalece o desta última, contado do dia em que ela entrou em vigor. Essas regras racionais, que se fundam no princípio de que a prescrição iniciada não constitui direito adquirido, atendem à equidade, estando de acordo com a lição de Gabba, Porchat e Vampré.” [5]
Na mesma toada, são inúmeras considerações doutrinárias que levam a esse entendimento. Ora, a adoção das regras apresentadas impede os dissabores decorrentes de interpretação literal e simplista do artigo 6º da Lindb, como abordado nos exemplos acima, e supre a lacuna, impedindo os embaraços supra apontados, quais sejam, aumentar o prazo de quem gozou inerte da maior parte do prazo mais longo da lei anterior e somar o prazo da lei nova sem o cômputo do tempo transcorrido.
Assim, coube à doutrina e à jurisprudência suprir a lacuna apontada, o que fizeram repetidamente mediante o emprego de regra prevista na Lei de Introdução do Código Civil alemão, consoante a lição de Francisco Amaral:
“Esses critérios [de direito intertemporal] foram consagrados no art. 169, 2ª alínea da Lei de Introdução do Código Civil alemão, segundo o qual ‘se o prazo de prescrição, conforme o Código Civil, é mais curto do que segundo as leis anteriores, computa-se o prazo mais curto a partir da entrada em vigor do Código Civil. Não obstante, se o prazo mais longo determinado pelas leis anteriores expira mais cedo do que o prazo mais curto determinado pelo Código Civil, a prescrição se conserva com o fim do prazo mais longo.’” [6]
Direito intertemporal
Em matéria jurisprudencial, esses critérios de direito intertemporal estão consubstanciados na Súmula 445 do STF [7], e, mais recentemente, no julgamento do RE 566.621/RS (Tema 4 com repercussão geral) [8].Além disso, o STJ já se manifestou a respeito da regra de direito intertemporal em matéria de prescrição da dobra do frete, valendo-se destacar o seguinte trecho do acórdão que julgou o REsp nº 2.022.552/RS:
“[…] a Lei nº 14.229/2021 acrescentou o parágrafo único ao art. 8º da Lei nº 10.209/2001, que passou a prever o prazo prescricional de 12 meses. 6. A regra geral é a incidência da lei nova, que estabelece um novo prazo de prescrição, à relação jurídica em curso, tendo em vista que não há direito adquirido a prazo prescricional. No entanto, a contagem desse prazo novo somente terá início a partir da entrada em vigor da lei que o estipulou, sob pena de se chancelar a possibilidade de consumação do lapso temporal antes mesmo de a lei existir no cenário jurídico. De outro lado, o prazo definido pelo novo diploma legal não incidirá se o prazo de prescrição aplicável anteriormente já tiver se consumado ou se a ação já tiver sido ajuizada antes da entrada em vigor da lei nova.” (STJ, REsp n. 2.022.552/RS, relatora ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)
Portanto, a regra sobre direito intertemporal no âmbito da prescrição prevista na Lei de Introdução alemã, a qual, em um primeiro momento restringia-se ao direito estrangeiro, foi consagrada no ordenamento brasileiro, visto que aplicada em reiterados precedentes.
Como bem observado pelo professor Humberto Ávila [9], a transplantação de enunciados legais e doutrinários estrangeiros deve ser precedida por uma análise de compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio, assim como previamente a um transplante de órgão deve ser feito um exame de compatibilidade sanguínea, sob pena de ocorrer rejeição.
Entretanto, no caso presente, não houve rejeição do organismo. A regra é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, na medida que em nenhum momento contraria qualquer outra disposição em matéria de direito intertemporal.
Em sentido contrário ao proposto, defendem alguns a aplicação analógica do artigo 2.028 do Código Civil [10]. Todavia, tal posição encontra alguns óbices. Em primeiro lugar, o referido dispositivo foi concebido para ser aplicado exclusivamente como regra de direito intertemporal de prescrição para o novo Código Civil, e não como regra geral em matéria de direito intertemporal para prescrição. Está-se aí diante de verdadeiro silêncio eloquente do legislador, porque, podendo consagrar essa regra de direito intertemporal sobre prescrição para todo o direito civil, reduziu sua extensão ao Código Civil de 2002.
Por fim, entende-se que a regra positivada na Lei de Introdução do Código Civil alemão a respeito de direito intertemporal em matéria de prescrição, consagrada na jurisprudência brasileira, colmatou lacuna antes existente no ordenamento jurídico, constituindo verdadeiro costume, e deve ser aplicada sob pena de ofensa à segurança jurídica.
[1] Art. 8º Sem prejuízo do que estabelece o art. 5º, nas hipóteses de infração ao disposto nesta Lei, o embarcador será obrigado a indenizar o transportador em quantia equivalente a duas vezes o valor do frete.
Parágrafo único. Prescreve em 12 (doze) meses o prazo para cobrança das penas de multa ou da indenização a que se refere o caput deste artigo, contado da data da realização do transporte.
[2] Sobre a distinção entre direito e pretensão, leciona Alfredo Becker: “O sujeito ativo, na relação jurídica, tem o direito à prestação e, correlativamente, o sujeito passivo tem o dever de prestá-la. A pretensão é o poder de exigir a prestação, ainda que esta seja uma abstenção (não fazer). A obrigação é o não poder negar-se à exigência da prestação” (Teoria Geral do Direito Tributário, 7 ed., São Paulo, Noeses, 2018, p. 365-6).
[3] Consoante as lições de José Carlos Barbosa Moreira, tem-se o seguinte: “Bem pesadas as coisas, pois, a prescrição, por si só, na realidade não subtrai ao credor o que quer que seja. Decerto não lhe subtrai a ação, que pode ser até eficazmente exercitada. […] O que a prescrição faz é dar ao devedor um escudo com que paralisar, caso queira, a arma usada pelo credor” (Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo Código Civil brasileiro, Rio de Janeiro, Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 1985, p. 153).
[4] Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
[5] CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2008, p. 178.
[6] AMARAL, Francisco. Direito civil: Introdução. 10 ed. Revista e modificada. Saraiva Educação. São Paulo, 2018, p. 698.
[7] A Lei 2.437, de 7-3-1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-1956), salvo quanto aos processos então pendentes.’
[8] É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
[9] Contribuição Social sobre o Faturamento. Cofins. Base de Cálculo. Distinção entre Receita e Faturamento. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In Revista Dialética de Direito Tributário, n. 107. São Paulo: Dialética, 2004, p. 97.
[10] Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
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