O uso indiscriminado da modulação de efeitos pelas cortes especiais

A República brasileira é vista como um país que optou por um misto entre commom law e civil law, um sistema interessante no qual teoricamente seria abstraído o melhor de ambas as tradições jurídicas, mantendo decisões atualizadas e ideais ao presente costume da sociedade, mas não esquecendo que, por trás disso, houve um aprofundado estudo do legislador.

Gustavo Moreno/SCO/STF

Quer dizer, por trás está a Teoria dos Freios e Contrapesos, em que, muito embora a aceitação do Judiciário de decisões específicas para cada caso, não deve o aplicador da lei olvidar-se da intenção que o legislador buscou ao elaborá-la.

Modulação, lei e jurisprudência

Nesse panorama, deparamo-nos constantemente, desde 15 de março de 2017, com o termo “modulação dos efeitos”, principalmente em julgamentos de matéria tributária constitucional.

Novamente, esse instrumento é aceito num Judiciário baseado na lei e na jurisprudência, contudo, a jurisprudência um dia teve como base a lei, o que não deve ser esquecido ao fixar um precedente.

O que acontece é que hoje a jurisprudência vem se tornando o alicerce de novas jurisprudências, num incessante ciclo, sendo paulatinamente deturpada a intenção do legislador sobre a temática.

O Estado de Direito está diante de uma pura e simples commom law, em que a lei não parece ter mais efeito que uma jurisprudência que fora embasada em um leading case que foi analógico a outro precedente.

Essa nova sistemática não tem uma lei ou uma jurisprudência que traga o limite sobre o quanto podemos alterar ou inovar um tema tratado em letra de lei, o que deve fazer um filósofo-jurista perguntar-se sobre a real necessidade de um robusto corpo legislativo, que tem suas elaborações dissolvidas por precedentes.

Questionamento

Essa nova postura traz à baila o inconformismo do presente estudo, que pretende questionar o momento em que se permitiu a utilização da modulação de efeitos em instrumento que não fosse uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ou ação declaratória de constitucionalidade (ADC).

O controle de constitucionalidade é um instrumento que tem como objetivo assegurar a soberania da Constituição Federal sobre a sua própria interpretação, bem como textos legais de menor força, que por vezes acabam por confrontá-la, sem excluir as decisões judiciais.

Na decisão em que se define uma constitucionalidade, surge o mecanismo da modulação de efeitos, prevista e fundamentada na Lei 9.868/1999, reguladora das ADIs e ADCs, cujo pequeno trecho do artigo 27 aqui trazemos:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Pode-se observar que ela é literal. Caberá uma decisão de modulação de efeitos em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Sem mais.

Quer dizer, o legislador trouxe uma exceção ao controle de constitucionalidade aplicado não a um tema de repercussão geral originado de um mandado de segurança em primeira instância, mas unicamente a dois instrumentos que são diretamente impetrados no STF, e somente nele.

O legislador não permitiu ou abriu brecha para utilização em demanda de diferente rito, quiçá por outro tribunal, que não o Pretório Excelso Superior Tribunal Federal em ADI ou ADC, assim, em controle de constitucionalidade concentrado.

Contudo, vê-se a modulação de efeitos em ritos ordinários e pior, recentemente, no Superior Tribunal de Justiça.

Uso incorreto da modulação

A modulação de efeitos é restritiva ao controle de constitucionalidade e artifício utilizado pelo tribunal competente para julgar demandas constitucionais, o STF, sendo incorreta a sua utilização por tribunal que, ainda sobre repercussão geral, decida questões legais.

Para utilização pelo STJ, deve ser solicitado ao Parlamento a alteração da legislação, e não ser elaborado um regimento interno capaz de trazer para si poderes inerentes ao STF no julgamento de ADI e ADC, somente.

Assim, é visível que um instrumento excepcional como a modulação dos efeitos vem sendo incorretamente utilizado por ambas as cortes especiais, seja por não dizer respeito a controle difuso de constitucionalidade, seja por não ser um instrumento aplicável ao STJ, razão pela qual merece o Parlamento, a chance de alterar a Lei 9.868/1999 antes de nova e indiscriminada utilização, a fim de que sejam respeitados os preceitos legais estabelecidos no início da República do Brasil, bem como a separação dos poderes, baluarte de um Estado referência de Direito, sob pena de banalizar a competência das instituições, sendo a lei, alvo de insegurança, em momento que deve ser tratada como imperiosa.