Nos idos de 2018, o ministro Alexandre de Morais, justamente quando da apreciação do Tema de nº 725, que versa sobre a probabilidade de terceirização da atividade-fim, acertadamente cravou que “(…) o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos (…)” [1]. Passados alguns pares de anos, parece estar a nossa Corte Constitucional privilegiando aquilo que lançado em papéis ao que deveras se materializa na realidade.
Por exibir impactos em diversificadas searas do Direito vem sendo a temática objeto de diversos escritos (aqui, aqui, aqui e aqui). Antes de adentrar a querela – qual seja, as reclamações ajuizadas em face de decisões proferidas pela primeira e segunda instância do contencioso administrativo fiscal –, importante que tracemos duas fundamentais premissas.
Premissa nº 01: as Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não têm competência para reconhecer vínculo empregatício
Há alguns meses a 2ª Turma da CSRF do Carf apreciou caso amplamente noticiado por canais que realizam cobertura jurídica. Dito na manchete (aqui) que o “Conselho analisou se terceirização da atividade-fim seria suficiente para indicar vínculo empregatício”.
De bom alvitre sempre frisar que é a Justiça do Trabalho que tem competência reconhecer ou analisar indícios de formação de vínculo empregatício, e não a DRJ tampouco o Carf. Ambos os órgãos de julgamento na esfera do contencioso administrativo fiscal têm os olhos voltados à verificação do preenchimento dos requisitos legais para a caracterização do contratado como segurado obrigatório, exclusivamente para fins previdenciários.
Como já alertamos há alguns anos (aqui), “é no inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 – e não no art. 3º da CLT – que estão descritas as hipóteses segundo as quais as pessoas físicas serão enquadradas como segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de empregados”.
Caso estivessem as DRJs ou o Carf imbuídos na tarefa de reconhecer vínculo empregatício deveriam expedir ordem para anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social das obreiras e dos obreiros, determinar o pagamento de 13º salário e terço constitucional de férias, dentre diversas outras vantagens concedidas aos que são amparados pela CLT.
Não se nega que a alínea “a” do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.212/91 ostenta redação similar a que apresentada no artigo 3º da CLT, ao determinar ser segurado obrigatório (empregado) “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado”. Entretanto, ser o empregado segurado obrigatório da Previdência Social não o torna um celetista.
Premissa nº 02: no exercício de controle de legalidade do ato administrativo inexiste espaço, já há alguns anos, para questionar a licitude da terceirização, mesmo que relacionadas à atividade-fim
Embora a reportagem inadvertidamente afirme que o “Conselho analisou se terceirização da atividade-fim seria suficiente para indicar vínculo empregatício”, certo que o tema igualmente escapa da competência das auditoras e auditores fiscais, bem como das julgadoras e dos julgadores administrativos. A competência para tanto é também da Justiça do Trabalho.
Não por outro motivo tinha antes o TST editado os verbetes sumulares 239, 256 e 257, considerando ilícita toda e qualquer forma de terceirização de mão-de-obra, salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Anos mais tarde, veio a mais alta instância daquela Justiça Especializada, com a sua Súmula de nº 331, considerar lícita a terceirização de serviços tidos como atividade-meio da tomadora.
A edição da Súmula nº 331 do TST ensejou, antes mesmo do advento da reforma trabalhista, o ajuizamento da ADPF nº 324 e o RE nº 958.252, ambos desafiando a constitucionalidade do verbete que vedava a terceirização da atividade-fim da empresa. De sabença que, a partir da reforma trabalhista aprovada pela Lei nº 13.467/17, a terceirização passou a ser admitida até mesmo para as atividades-fim do negócio.
O julgamento da ADPF e do recurso extraordinário ensejaram a edição da tese de repercussão geral, segundo a qual
“[é] lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Ninguém está a negar o que decidido pela Mais Alta Corte do país, tampouco a opção feita pelo nosso Poder Legislativo. A bem da verdade, o Novo RICarf, em seu artigo 99, prescreve que
“[a]s decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Carf”.
Se estão as conselheiras e os conselheiros obrigados a reproduzir as teses firmadas em repercussão geral – a exemplo da de nº 725, retrotranscrita – fica evidente a falta de verossimilhança no que narrado pela reportagem jornalística, no sentido de que teria a 2ª Turma da CSRF “analis[ado] se [a] terceirização da atividade-fim seria suficiente para indicar vínculo empregatício”. Cabe ao Carf observar o que já decidido pelo STF e, não por outro motivo restou o acórdão noticiado assim ementado:
“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. PEJOTIZAÇÃO. EXISTÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. TEMA Nº 725 DO STF. OBJETO DA AUTUAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO OBRIGATÓRIO DO RGPS. ART. 12 DA LEI Nº 8.212/91. COMPROVAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO.
Lícita a terceirização entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, sendo possível terceirizar a atividade-fim sem que essa circunstância, por si só, gere vínculo de segurado empregado.
O acórdão recorrido merece reforma, uma vez que a autuação não se deu em razão da constatação de licitude ou ilicitude da terceirização da atividade-fim, mas sim pela verificação, no caso concreto, dos elementos caracterizadores da qualidade de segurados-obrigatórios ao RGPS, previstos na al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91″ [2].
Mais do que isso, quando o assunto é admissibilidade de recurso especial, prescreve o Novo RICarf que não servirá como paradigma o acórdão que, na data de admissibilidade do recurso especial, contrariar decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos – ex vi da alínea “b” do inciso III do §12 do artigo 118.
Malgrado reportado (aqui) que “a questão central do processo é se a terceirização da atividade-fim, por meio da contratação de pessoas jurídicas, seria suficiente para demonstrar que havia vínculo empregatício” – o que, como já explicitado, é inverídico – sequer poderia ter sido o recurso especial da Fazenda Nacional conhecido, porquanto teria de ser apresentado um acórdão paradigma sustentando o exato oposto do firmado no tema de nº 725 da repercussão geral do STF. Aos que atuam no contencioso administrativo fiscal cabe tão-somente respeitar o que decidido pelo Guardião da Constituição e as reformas ultimadas em 2017: é lícita a terceirização da atividade-fim do negócio. Não há controvérsia quanto a isso.
Licitude da terceirização da atividade-fim não ampara atos praticados com finalidade antijurídica
Se não se deliberam sobre a plausibilidade de terceirização da atividade-fim, em estrita observância ao entendimento vinculante firmando no tema de nº 725 do STF, o que fazem as autoridades lançadoras e julgadoras?
O § 2º do artigo 229 do Decreto nº 3.048/99 (RPS) determina que
“[s]e o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado”.
A alínea “a” do inciso I do artigo 9º do RPS, como não poderia deixar de ser, exibe a mesma redação da alínea “a” do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.212/91 firmando a necessidade de preenchimento de quatro requisitos inarredáveis e cumulativos para que tal enquadramento seja ultimado. Isso significa que, para que seja considerado segurado obrigatório na modalidade empregado, a prestação de serviço de natureza urbana ou rural deve se dar com:
i) pessoalidade,
ii) habitualidade,
iii) subordinação; e,
iv) pagamento de remuneração.
A bem da verdade, ainda que não houvesse a autorização contida no § 2º do artigo 229 do RPS, da conjugação das previsões contidas no artigo 142 e 149 do CTN, bem como em atenção ao disposto no parágrafo único do artigo 116 do Digesto Tributário, resta evidente a possibilidade de reclassificar atos que visam escamotear a realidade dos fatos. Isso porque, no exercício de seu poder de polícia, pode a autoridade fazendária, desde que de forma fundamentada, desconsiderar situações que, embora previstas no papel, não se descortinam na realidade.
Vejamos casos diametralmente opostos que bem demonstram a multiplicidade de situações que podem vir a se configurar.
Situação nº 01
O auditor fiscal, no exercício de suas funções, fiscaliza empresa em que inúmeros terceirizados são contratados para o desempenho de suas atividades preponderantes. Realiza o lançamento, sem se preocupar em comprovar o preenchimento dos quatro requisitos previstos na a” do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.212/91, justificando que teria havido a terceirização da atividade-fim. Sob duas perspectivas seria a autuação insubsistente: primeiro, por ter a autoridade lançadora falhado em comprovar que a prestação de serviços se dava de forma pessoal, não eventual, mediante subordinação e remuneração; e, segundo, por afrontar a tese firmada no tema de nº 725 do STF, cuja observância é obrigatória para as conselheiras e os conselheiros do Carf – ex vi do artigo 99 do Novo RICarf.
Situação nº 02
O auditor fiscal, no exercício de suas funções, fiscaliza empresa em que contratados inúmeros terceirizados. Nada é dito sobre em quais atividades prestavam serviço, se preponderantes ou não. Realiza o lançamento, comprovando o preenchimento dos quatro requisitos previstos na a” do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.212/91.
Foi sobre situação assemelhada a essa que se debruçou a 2ª Turma da CSRF, ao contrário do que erroneamente divulgado. Do acórdão colhe-se que
“[a] Fiscalização conseguiu demonstrar, em relação a essas empresas, a existência de pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, inclusive consignando, por exemplo, que, dos 86 sócios contratados, 53 deles foram ou são segurados empregados do sujeito passivo, ao passo que, em relação aos demais 33, 15 declaravam-se empregados da contribuinte junto ao Crea”.
Além de os serviços serem prestados pessoalmente pelos sócios (pessoalidade), o eram de forma habitual e com ânimo de permanência (não eventual, portanto), além de sujeitarem-se aos desígnios e mandamentos do próprio contribuinte (subordinação).
(…)
Da leitura do relatório do acórdão recorrido – vide f. 13.580/13.591 – noto que, em momento algum, partiu a fiscalização da premissa de ser ilegal a terceirização da atividade-fim” [3].
Neste caso, diferentemente do que ocorrido na primeira situação, logrou a autoridade lançadora êxito em comprovar que o autuado buscava fazer constar em documentos circunstâncias dissociadas da realidade com o propósito de ocultar a ocorrência do fato gerador. Tem a fiscalização não só o poder, mas o dever de não considerar negócios jurídicos que apenas possuem um verniz de legalidade.
Mais análise de provas, menos apego a rótulos
Embora seja possível concluir que, para a desconsideração daquilo que consta em papéis, seja necessário um amplo revolvimento do arcabouço fático-probatório, reclamações têm sido ajuizadas para noticiar supostos desrespeitos ao que já decidido pela nossa Corte Constitucional. O não cabimento da via reclamatória excepcional em casos envolvendo terceirização vem sendo corretamente destacado pelo ministro Flávio Dino, para quem, além de “indispensável (…) a aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo do paradigma (…)” [4], vedado o revolvimento fático probatório.
A terceirização, seja da atividade-fim, seja da atividade meio é lícita; entretanto, não basta alcunhar o negócio dessa forma para que, automaticamente, tenha sua legalidade pré-atestada. Certo que, com arrimo na livre iniciativa, pode a empresa optar pela forma de organização de sua atividade econômica, desde que observe os limites constitucionais e legais postos. Em nosso ordenamento, inexiste uma única liberdade absoluta.
Como bem fez questão de ressalvar o ministro Alexandre de Morais no julgamento do tema de nº 725,
“[e]m nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa “tomadora”, seja a empresa “prestadora de serviços”, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.
(…)
Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado” [5].
Não é compatível com a ordem constitucional demandar da autoridade fazendária a caracterização do fato gerador dissociada da realidade fática, privilegiando aquilo que quiseram fazer constar em documentos. Se rótulos vêm sendo atribuídos para conferir a negócios jurídicos um verniz de legalidade, tem a administração fazendária não só o poder, como o dever, de desconsiderá-los. Em papéis, temos apenas palavras; nas circunstâncias concretas e materiais, a realidade. Que o STF esteja atento a ela para que continue a exercer seu primoroso papel de Guardião da Constituição!
[1] Cf. voto do min. ALEXANDRE DE MORAES em: STF. RE nº 958252, rel. min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018.
[2] Cf. CARF. Acórdão nº 9202-011.169, Redator Designado MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI, Processo nº 10983.720180/2013-18, j. 19/03/2024, f.1. Por motivo da necessidade de retificação em ata, em 21 de maio p.p., exclusivamente quanto aos participantes do julgamento, o acórdão citado, quando do fechamento desta coluna, ainda não se encontrava disponível no repositório de jurisprudência do Carf.
[3] Cf. CARF. Acórdão nº 9202-011.169, redator designado MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI, Processo nº 10983.720180/2013-18, j. 19/03/2024, f. 29 e 45.
[4] STF. Rcl nº 64.550 AgR, rel.ª minª CÁRMEN LÚCIA, julgado em 18/03/24.
[5] Cf. voto do min. ALEXANDRE DE MORAES em: STF. RE nº 958252, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 30/08/2018.
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