Anteprojeto de alteração do Código Civil e perspectivas de governança no 3º Setor

A parte geral do Código Civil de 2002 regula uma importante esfera jurídica do Terceiro Setor, ao disciplinar as principais formas de atuação na área social por meio das pessoas jurídicas das associações e das fundações. De acordo com a legislação civil vigente, associações e fundações possuem personalidade jurídica de direito privado, mas atuam com o propósito de promover interesses sociais, em especial promoção de direitos humanos, sem qualquer intenção de obter benefícios personalíssimos por parte daqueles que as instituem, administram ou deliberam sobre suas ações.

Devido ao longo período de vigência do Código Civil, surgiu a demanda por revisão e atualização de suas normas, resultando na formação de uma Comissão de Juristas, coordenada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça. Em 17 de abril de 2024, essa comissão apresentou ao Senado Federal uma proposta de anteprojeto de alteração do Código Civil, que poderá eventualmente ser protocolada como projeto de lei [1].

Na justificativa do anteprojeto [2], constam os argumentos para revisão e atualização, com o objetivo de corrigir falhas redacionais e inserir novos dispositivos alinhados às questões contemporâneas e à realidade constitucional. Nota-se que, seguindo a mesma linha das modificações realizadas em 2015 no Código de Processo Civil, o anteprojeto fundamenta-se na constitucionalização do direito civil.

Entre as normas sugeridas, destacam-se alterações na parte geral sobre associações e fundações, que podem impactar o processo decisório do Terceiro Setor. Nesse sentido, em uma perspectiva exploratória e reflexiva, este artigo opinativo propõe tecer breves considerações sobre as propostas do anteprojeto no contexto das associações e fundações, com ênfase na governança.

Como a justificativa para o anteprojeto é a constitucionalização do direito civil, considera-se necessária a aplicação de princípios de governança para garantir a adequada conformação entre interesses privados e sociais. Conforme pondera Carlos Portugal Gouvêa, no contexto da governança corporativa, trata-se de “um fenômeno contemporâneo derivado do próprio funcionamento da economia, enquadra-se mais adequadamente no âmbito ‘social’, transitando em meio ao direito público e privado” [3].

Assim, o anteprojeto no fundamento da constitucionalização do direito civil pode ser uma oportunidade regulatória para o debate da governança no Terceiro Setor. Além disso, busca-se explorar se as propostas do anteprojeto contemplam revisões ou inclusões relativas às principais tendências e reivindicações deste setor.

O anteprojeto do Código Civil e as associações

As alterações propostas pelo anteprojeto referem-se ao conceito de associação e aos direitos e deveres dos associados.

Em relação ao conceito de associação, o anteprojeto faz a proposta de adequação da definição prevista no artigo 53 do Código Civil como “a união de pessoas que se organizam para fins não lucrativos”, em vez de “finalidade não econômica”, como previsto atualmente. A mudança tem aderência à interpretação doutrinária, citando-se as lições de Tomas de Aquino Resende [4], uma vez que o objetivo da união é a realização de uma atividade social, que pode ter caráter econômico, o que não pode acontecer é a perseguição da finalidade lucrativa, mas é preciso entender o que juridicamente se entende por fins lucrativos.

Nesse sentido, considera-se que o anteprojeto poderia indicar o que se entende por ‘finalidade não lucrativa’, ou seja, a quem não é permitida a obtenção de lucros. Essa definição, além da doutrina, pode ser encontrada em outros dispositivos normativos de legislações específicas, embora se pondere que seria importante uma norma geral realizar esta previsão.

Uma legislação específica que define finalidade não lucrativa é o artigo 14 do Código Tributário Nacional, que estabelece três requisitos: o primeiro é a proibição de distribuir qualquer parcela do patrimônio ou da renda, a qualquer título; o segundo, a aplicação integral dos recursos no território nacional, para a manutenção dos objetivos institucionais; e o terceiro, a realização de escrituração contábil. Contudo, tais requisitos caracterizam a pessoa jurídica sem fins lucrativos para fins de benefícios fiscais.

Outra lei que define o significado de “não lucratividade” é o artigo 2º, I, ‘a’, da Lei Federal nº 13.019/14, segundo o qual, “sem fins lucrativos” significa a não distribuição de “eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio” aos seguintes destinatários: “sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros”. Além disso, o dispositivo normativo exige que eventuais resultados sejam aplicados integralmente no objeto social da entidade, seja de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial. Contudo, tais requisitos caracterizam as organizações da sociedade civil na celebração das parcerias com o poder público.

Entrementes, é possível verificar que a caracterização de “finalidade não lucrativa” não significa que a atividade não possa ser lucrativa; na verdade, ela deve ser, visando à sustentabilidade econômico-financeira e à continuidade da atividade. A finalidade não lucrativa define quem não pode receber os excedentes, sendo que esses devem ser reinvestidos na própria pessoa jurídica, inclusive por meio de fundo patrimonial ou de reserva, sem que isso descaracterize a natureza sem fins lucrativos.

Além disso, o anteprojeto poderia avançar na garantia da segurança jurídica necessária, especialmente no que se refere à remuneração dos dirigentes estatutários [5]. Atualmente, essa questão está regulada por uma legislação esparsa de caráter tributário. O anteprojeto poderia prever regras sobre a remuneração dos dirigentes, incluindo a permissão expressa para que ela ocorra, sem que isso descaracterize a finalidade não lucrativa da entidade. A remuneração é, afinal, uma contraprestação pelo trabalho exercido, e não um lucro destinado aos gestores.

Em relação aos associados, o anteprojeto apresenta propostas interessantes que aprimoram a governança no que tange ao princípio da equidade. A primeira delas é a previsão expressa de que o estatuto deve estabelecer prazos para os mandatos dos dirigentes, incluindo os termos inicial e final, alterando o inciso V do artigo 54 do Código Civil. Trata-se de uma boa prática, pois evita a concentração de poder e proporciona oportunidades para que outros associados integrem a administração. Os critérios de eleição também deverão ser previstos no estatuto, conforme a proposta de alteração do artigo 59 do Código Civil.

O anteprojeto também assegura direitos iguais aos associados, mas permite a atribuição de pesos diferentes para categorias distintas de associados, exceto em deliberações sobre a destituição de administradores e alterações estatutárias, nas quais os votos terão o mesmo peso, conforme a proposta de alteração do artigo 55 e do artigo 59 do Código Civil.

Por fim, há a proposição de inclusão de duas disposições no artigo 60 do Código Civil, estabelecendo que, além do direito de convocar os órgãos deliberativos, 1/5 dos associados poderá convocar assembleia para a nomeação de administrador provisório, que atuará pelo prazo máximo de 90 dias.

Verifica-se que as alterações propostas às regras das associações aprimoram a relação entre os associados. No entanto, no que tange ao conceito de associação, poderia haver um avanço normativo mais significativo para que a legislação civil, como norma geral, ofereça maior clareza e abrangência.

O anteprojeto do Código Civil e as fundações

Quanto às propostas para as fundações, o anteprojeto aborda a questão do velamento pelo Ministério Público. Em síntese, as modificações detalham o artigo 66 do Código Civil para estabelecer que a atuação do Ministério Público tem como objetivo garantir o cumprimento das finalidades e das regras procedimentais previstas no estatuto da fundação. Além disso, o anteprojeto especifica que o velamento não se aplica ao mérito das decisões operacionais, que envolvem discricionariedade na gestão, tais como: 1) Definição de instalação, sede ou filiais da fundação; 2) Alocação de recursos para estratégias institucionais; 3) Atos jurídicos relacionados à execução das opções mencionadas, como contratos e locações; 4) Questões judiciais, como propositura de ações e acordos, além de outras questões de gestão.

Adicionalmente, o anteprojeto propõe que o instituidor da fundação possa optar por dispensar o velamento, desde que haja previsão expressa no ato de instituição. No entanto, ressalva-se que as leis especiais que permitem a fiscalização pelo Ministério Público ou outros órgãos competentes continuam aplicáveis, especialmente no que tange ao cumprimento de deveres legais ou contratuais em relações com o poder público.

A modulação da atuação do Ministério Público no exercício do velamento das fundações é uma demanda antiga, já amplamente discutida na doutrina e jurisprudência. Em estudo sobre a eficiência jurídico-institucional das fundações, Emerson Gabardo, Maria Carla Ribeiro e Luciano Elias Reis Correio analisam a literatura sobre o tema e indicam que o velamento pelo Ministério Público possui respaldo jurídico, atuando como uma curadoria consultiva e fiscalizatória [6]. Segundo os juristas, essa atuação deve ser proporcional e razoável, sem caráter punitivo, a fim de evitar os prejuízos concorrenciais que, de fato, têm ocorrido em detrimento das fundações em comparação com as demais pessoas jurídicas. Além disso, os autores defendem a necessidade de distinguir entre fundações que se mantêm exclusivamente por recursos privados e aquelas que recebem recursos públicos.

Embora o anteprojeto traga proposições relevantes para modular o velamento pelo Ministério Público, o dispositivo que concede ao instituidor a liberdade de decidir sobre a submissão à curadoria ministerial sugere uma autonomia que não se alinha ao fundamento jurídico do velamento, que é, precisamente, a proteção do patrimônio afetado ao interesse social, elemento central da natureza jurídica das fundações.

Ademais, o anteprojeto parece tentar distinguir entre fundações que não estabelecem relações com o poder público e aquelas que mantêm tais relações. No entanto, há uma complexidade que demanda a aplicação de mecanismos de governança, especialmente no aspecto da accountability, para justificar a exclusão do velamento por deliberação do instituidor. Talvez fosse mais apropriado que o Ministério Público avaliasse, com base nas disposições estatutárias, se o velamento seria ou não necessário.

Além disso, as mesmas considerações sobre a finalidade não lucrativa e o aprimoramento dos direitos e deveres dos instituidores, administradores e gestores fundacionais, já observadas nas associações, também pudessem ser aplicadas às fundações. De todo modo, o anteprojeto apresenta perspectivas para a governança do Terceiro Setor e pode ser uma oportunidade regulatória para promover maior segurança jurídica.

[1] (1) BAPTISTA, Rodrigo. Novo Código Civil: Senado recebe anteprojeto de juristas e analisará o texto. Senado Notícias, Senado Federal, 17 de abril de 2024. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2024/04/17/novo-codigo-civil-senado-recebe-anteprojeto-de-juristas-e-analisara-o-texto.  Acesso em 29 set. 2024.

[2] (2) BRASIL. Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2024. Disponível em  https://www12.senado.leg.br/assessoria-de-imprensa/arquivos/anteprojeto-codigo-civil-comissao-de-juristas-2023_2024.pdf.  Acesso em 29 de set. 2024.

[3] GOUVÊA, Carlos Portugal. A estrutura da governança corporativa. São Paulo: Quartier, 2022, p. 65.

[4] De acordo com Tomáz de Aquino Resende, “sem nenhuma dúvida que as expressões ‘fins não econômicos’ ou ‘fins não lucrativos’ (esta última mais apropriada, entendemos) não significam que a entidade não possa comercializar bens e serviços, obtendo com tais atividades receita e, mesmo, lucro (superávit), muito menos que não possa remunerar seus dirigentes. O que a lei sempre impediu, e que agora também a própria lei das relações civis deixou patente, é que jamais poderá haver, nesse tipo de pessoa jurídica, a distribuição de lucros, dividendos, excedentes operacionais ou qualquer outra denominação que dê a eventuais recursos sob a administração da entidade, entre os sócios, associados, dirigentes, conselheiros, doadores ou empregados”. (In: Roteiro do Terceiro Setor. Associações e fundações: o que são, como instituir, administrar e prestar contas. 3 ed., rev., atual. e ampli. Belo Horizonte: Prax, 2006, p 36

[5] Para entender melhor a matéria sobre remuneração dos dirigentes, cita-se o Relatório do Grupo de Trabalho sobre Remuneração de Dirigentes no Terceiro Setor: por uma nova lei à altura da sociedade civil brasileira realizado pela Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB São Paulo. Disponível em https://www.oabsp.org.br/upload/2210448643.pdf. Acesso em 29 set. 2024.

[6] GABARDO, Emerson; RIBEIRO, Marcia Carla; CORREIO, Luciano Elias Reis. As propostas de mutação no regime das fundações privadas no Brasil: desenvolvimento institucional e velamento pelo Ministério Público. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 563-476, julho/dezembro de 2013.