Conversão do MS preventivo em repressivo e a primazia de mérito

Neste texto pretendo enfrentar alguns aspectos ligados à aplicação da primazia da resolução de mérito no mandado de segurança, especialmente em relação à conversibilidade entre as ações preventivas e repressivas, visando responder à seguinte indagação: com a prática do ato que o impetrante pretendia evitar, ocorrerá perda de objeto ou conversão da ação preventiva em repressiva?

Antes de mais nada, vale sempre lembrar que nenhum instituto processual pode ser analisado de forma isolada. Visando a correta compreensão quanto à possibilidade de conversão da ação preventiva em repressiva, é necessário perceber a necessidade de claro diálogo da Lei nº 12.016/09 com as normas fundamentais processuais: cooperação (artigo 6º, do CPC), primazia de mérito (artigo 4º, do CPC), efetividade e celeridade etc.

Ora, mesmo sabendo que o objetivo do MS preventivo [1] é totalmente diferente do repressivo, será possível a sua conversão/seu aproveitamento, acaso praticado o ato que se queria evitar?

Não se pode esquecer que o ambiente fático se encontra, na maioria das vezes, sob domínio da autoridade coatora, que, inclusive, poderá praticar o ato e, quem sabe, frustrar a sobrevivência da ação constitucional na modalidade preventiva. A conversão da ação para repressiva, portanto, salvaguarda o direito constitucional de ação, a inafastabilidade da jurisdição, a instrumentalidade do processo, a conversibilidade de procedimentos, etc.

O mesmo raciocínio ligado à conversibilidade em razão do domínio do elemento fático, e que pode ser aqui utilizado por analogia, está presente nas ações possessórias.

Destarte, como consagra o artigo 554, do CPC, há a conversibilidade (fungibilidade?) entre ação possessória negativa (interdito proibitório) e a ação possessória repressiva (reintegração de posse ou manutenção de posse) — aproveitando-se a mesma provocação judicial.

Diferenças

No ambiente das ações possessórias, portanto, a prática do ato que se pretendia evitar pela ação de interdito proibitório (justo receio de moléstia na posse — artigo 567, do CPC) não gera a extinção do processo e sim a conversão em ação repressiva, visando atender ao direito constitucional de ação e a alteração da circunstância fática (prática do ato que se pretendia evitar).

Claro que existem diferenças ligadas à fluência do prazo de 120 dias e a formalização do procedimento que afastam as duas modalidades de mandado de segurança aqui discutido. Contudo, será que isso justifica a impossibilidade de conversão procedimental, inclusive dialogando com os artigos 190, 327 e outros, do CPC?

Aliás, em relação ao prazo de 120 dias para a impetração (artigo 23, da Lei 12.016/09), a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que:

“O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsome ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o ‘justo receio’ renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado”. AgInt no REsp 2108535  – T1/STJ – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 21/05/2024.

Iminência do ato

Outrossim, o cabimento do mandamus preventivo depende de uma demonstração razoável e fundamentada de que o ato está na iminência de ser praticado pela autoridade coatora, não funcionando como instrumento de controle jurisdicional para os casos de meras ilações ou conjecturas, como verdadeira carta branca para eventuais e futuras atuações da autoridade coatora. No tema:

 “Esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que, no mandado de segurança preventivo, é indispensável, para a concessão da ordem, a demonstração inequívoca de efetiva ameaça de lesão a direito líquido e certo defendida pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora. 3. Agravo interno a que se nega provimento. AgInt no REsp nº 1.945.760/MT, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 9/8/2022.

“Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que, para o cabimento da impetração, o impetrante deve comprovar a atuação do Fisco que viole seu direito líquido e certo, sendo incabível a impetração visando coibir, de maneira genérica, a prática de qualquer ato futuro e incerto pela autoridade coatora, que poderia lesar direito da impetrante. Precedentes: RMS 64.328/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 17/11/2020 e AREsp 1.562.579/MG, rel. ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019. 5. Agravo Interno das empresas a que se nega provimento”. AgInt no AREsp nº 1.434.113/SP, rel. min. Manoel Erhardt (desembargador convocado do TRF-5), 1ª Turma, DJe de 19/8/2021).

“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante – que, subjetivamente, estaria na iminência de sofrer o dano”. AgInt no AREsp 2455575 – T2/STJ. Rel. min. Herman Benjamin – J. 11/3/2024 – DJe 6/5/2024.

É possível aduzir, quanto a este aspecto, que é necessário observar a iminência de prática do ato, para fins de demonstrar o cabimento de mandado de segurança preventivo.

Variáveis

De outro prisma e voltando ao tema central deste texto, se o ato for praticado pela autoridade coatora, durante a tramitação do mandado de segurança preventivo, de início se defende a possibilidade de sua conversão, salvaguardando-se as normas fundamentais aqui discutidas.

Spacca

Contudo, essa afirmativa deve ser feita com certa parcimônia e cuidado em relação a algumas variáveis, bem tratadas pelo Superior Tribunal de Justiça e também pelo Supremo Tribunal Federal.

A 3ª Seção da Corte da Cidadania enfrentou, no ano de 2011, situação em que o MS preventivo visava proteger direito à manutenção de cargo público, com a seguinte conclusão:

“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DEMISSÃO JÁ OCORRIDA. PERDA DE OBJETO DA IMPETRAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.1. Ocorrida a demissão do impetrante, tem-se a consumação do ato impugnado e a consequente perda do objeto do presente ma7ndado de segurança preventivo.2. Agravo regimental parcialmente provido apenas para sanar erro material, mantendo a decisão que extinguiu o processo sem resolução de mérito, todavia, com fulcro no inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil.” AgRg no MS 14357 / DF – S3/STJ – Rel. Min. OG Fernandes – J. 10/08/2011 – DJe 22/08/2011.

Já em outras situações, o Superior Tribunal de Justiça consagrou  que a prática do ato não leva necessariamente à perda de objeto do MS preventivo (RMS 6.130 / RJ – rel. min. Edson Vidigal – T5/STJ – J. 27/4/1999 – DJ 31/5/1999; RMS 10487 / MG – T1/STJ – rel. min. Humberto Gomes de Barros J. 2/12/1999 – DJ 21/2/2000; MS 14.023/DF – 3S/STJ – rel. min. Rogério Schietti Cruz – J. 25.02.2016).

Em outro caso também envolvendo processo disciplinar, a 3ª Seção entendeu que a consumação do ato demissional permite a conversão do mandado de segurança preventivo em repressivo, como se observa na seguinte passagem:

“Não obstante a inicial pretensão preventiva, por alegadas ilicitudes do PAD, a consumação do ato demissório transmuda a proteção em andamento para o fim repressivo, de afastar a demissão baseada em iguais fundamentos de ilegalidade” (MS 14.589 / DF – S3/STJ – rel. min. Nefi Cordeiro – j. 8/10/2014 – DJe 16/10/2014).

Conclusão

Portanto, entendo que a conversibilidade procedimental é a conduta mais adequada, considerando o necessário diálogo com os princípios constitucionais do processo e a circunstância de que o domínio fático é da autoridade coatora.

A extinção do MS preventivo em razão da prática do ato pode, em última análise, prejudicar o impetrante e vai em sentido contrário aos princípios constitucionais aqui discutidos.

A manutenção do interesse jurídico do autor e a conversibilidade procedimental entre o preventivo e o repressivo, me fazem lembrar situações envolvendo concurso público, onde o encerramento do certame não leva a perda de objeto da ação mandamental. A 1ª Turma do STJ assim entendeu, quanto a esta última hipótese:

“De acordo com a jurisprudência do STJ, o fato de já ter havido a homologação do certame ou o curso de formação não convalida a ilegalidade ocorrida em uma das fases do concurso público, persistindo o interesse jurídico da parte prejudicada em buscar o direito líquido e certo vindicado na Ação Mandamental.  Precedentes: AgRg no REsp 1.436.274/PI, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 7.4.2014; AgRg no RMS 29.747/AC, Rel. Min. CAMPOS MARQUES, DJe 26.8.2013; RMS 34.723/GO, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 2.12.2011” (AgInt no RMS 53.925 / MT – T1/STJ – rel. min. Napoleão Nunes Mais Filho – j. 27/5/2019 – DJe 30/5/2019).

Em outra situação bem específica, a conversibilidade entre o preventivo e o repressivo foi discutida no STF, manifestando-se a Corte Suprema pelo seu incabimento, em razão de aspectos puramente formais. Esta é a ementa:

“Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Pretensão de conversão do mandado de segurança preventivo em repressivo. Impossibilidade. Ato concreto praticado pela autoridade coatora somente após a prolação do acórdão do STJ e comunicado pelo impetrante ao STF apenas em sede de agravo regimental. Supressão de instância. Impossibilidade da pretendida conversão. Agravo regimental não provido. 1. O efeito devolutivo do recurso ordinário submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal está adstrito aos limites materiais do writ impetrado na instância a quo e, no caso, o ato concreto praticado pelo AGU (datado de 18/11/15) é superveniente ao acórdão do STJ (publicado em 9/11/15) em que se denegou a segurança sob a compreensão de que não é cabível mandado de segurança preventivo em razão de mero receio subjetivo de lesão a um direito, sendo necessária a demonstração de ameaça real, plausível, concreta e objetiva. 2. Eventual ilegalidade no superveniente ato concreto do AGU que indeferiu o pedido de transposição do impetrante, ora agravante, deve ser submetida a exame do STJ, nos termos do art. 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, por meio de novo mandamus, dela não podendo conhecer a Suprema Corte, em grau de recurso ordinário, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido” (RMS 34034 AgR – 2ª T – STF – rel. min. Dias Toffoli- J. em 9/12/2016 – DJe 15/2/2017).

Respeitando o espaço editorial aqui disponível, é possível concluir que é necessário analisar especificamente o caso concreto e as circunstâncias que levaram à prática do ato impugnado no MS preventivo. A conversão procedimental do preventivo em repressivo caminha ao encontro das normas fundamentais e deve ser estimulada no dia-a-dia forense, excetuadas as situações bem específicas e diferenciadas onde será possível concluir pela perda de interesse jurídico do impetrante.

[1] “O mandado de segurança preventivo pressupõe a existência de justo receio decorrente da iminência de ato a ser praticado pela autoridade coatora, capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante”. AgInt nos EDcl no MS 29991 / DF – S1/STJ – rel. min. Mauro Campbell Marques – j. 20/08/2024 – DJe 22/08/2024.