Criação de ilícito administrativo por autoridade incompetente

A recente decisão do ministro Alexandre de Moraes, que impôs uma multa diária de R$ 50 mil aos usuários que acessarem a plataforma “X” (antigo Twitter) por meio de VPNs, levanta questões cruciais sobre a criação de ilícitos administrativos e os limites do poder judiciário. Essa medida, embora visando garantir a eficácia de uma decisão judicial, na prática, cria um ilícito administrativo sem a devida competência legislativa e promove um debate sobre a legitimidade e os limites de tais ações.

Criação de ilícitos e competência legislativa

A Constituição de 1988 estabelece, no artigo 5º, inciso XXXIX, o princípio da legalidade penal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Esse princípio, conhecido como nullum crimen, nulla poena sine lege, é uma pedra angular do Estado de Direito, assegurando que nenhum cidadão pode ser penalizado por um ato que não esteja previamente tipificado em lei.

Ao impor uma multa por um comportamento que não está claramente definido como ilícito pela legislação brasileira, a decisão de Moraes parece extrapolar a competência atribuída ao Judiciário. Segundo a doutrina de autores como Celso Antônio Bandeira de Mello e José Afonso da Silva, a criação de ilícitos administrativos é uma função exclusiva do Poder Legislativo, o qual detém a competência para definir e regulamentar condutas que podem ser consideradas ilícitas e sujeitas a sanções (Bandeira de Mello, 2019, p. 102; Silva, 2021, p. 408).

Cautelares coercitivas e seus limites

No Direito brasileiro, as medidas cautelares coercitivas são instrumentos legítimos e necessários para garantir a eficácia das decisões judiciais. A doutrina reconhece que o Judiciário pode utilizar-se de astreintes (multa diária) para compelir o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Esse poder está previsto no artigo 537 do Código de Processo Civil, que permite a imposição de multa em caso de descumprimento de ordem judicial.

Contudo, a inovação trazida pela decisão de Moraes, ao atingir terceiros alheios ao processo (os usuários do “X”), configura uma extrapolação desse poder. Fredie Didier Jr., um dos principais processualistas brasileiros, ressalta que as astreintes são aplicáveis dentro dos limites do processo, ou seja, direcionadas às partes envolvidas e na medida em que sejam necessárias para assegurar a eficácia das decisões judiciais (Didier Jr., 2023, p. 470). Expandir essa medida para punir o uso de uma ferramenta tecnológica por usuários comuns, sem uma previsão legal que tipifique tal conduta como ilícita, representa uma inovação perigosa e potencialmente abusiva.

Inovação de Moraes: abuso de poder?

Ao criar um novo ilícito administrativo e impor sanções a indivíduos sem o devido processo legislativo, a decisão de Moraes pode ser vista como um abuso de poder. Hely Lopes Meirelles, em sua obra clássica sobre Direito Administrativo, destaca que a competência administrativa e judicial deve ser exercida dentro dos limites estabelecidos pela lei. Qualquer ato que extrapole esses limites pode ser considerado nulo por vício de competência ou abuso de poder (Meirelles, 2022, p. 129).

Além disso, a OAB já manifestou sua preocupação, classificando a medida como uma “grave afronta à Constituição”. A entidade aponta que a criação de um ilícito sem a devida previsão legal fere as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, além de desconsiderar o princípio da legalidade.

Alternativa mais lógica e coerente

Seria mais lógico e juridicamente adequado que, ao invés de penalizar os usuários finais que, ao contratar um serviço de VPN disponível legalmente no mercado, apenas utilizam um serviço licitamente oferecido, o Judiciário determinasse que os provedores de serviços de VPN, sob a regência da Anatel, fossem obrigados a não permitir o acesso ao “X” no território brasileiro. Essa obrigação poderia ser imposta com a mesma penalidade de multa diária para os provedores, que possuem maior controle e responsabilidade sobre o serviço prestado.

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A diferença aqui é crucial: enquanto os usuários finais não possuem o poder de regulamentar ou controlar o serviço de VPN, os provedores, regulados pela Anatel, têm a capacidade técnica e legal de impedir o acesso a determinadas plataformas, em conformidade com as determinações judiciais. Assim, essa abordagem preservaria a coerência jurídica, respeitando os princípios de legalidade e não criando ilícitos administrativos contra indivíduos sem o respaldo da legislação.

Conclusão

A medida cautelar inibidora aplicada pelo ministro Alexandre de Moraes, ao multar usuários que acessarem o “X” via VPN, na prática, cria um ilícito administrativo sem respaldo na lei, configurando uma inovação jurídica questionável e potencialmente abusiva. Essa decisão abre precedentes perigosos, pois subverte a regra geral de que não há ilícito sem lei anterior que o defina, e coloca em xeque os limites do poder judiciário em sua função coercitiva.

A coerência jurídica e a eficácia das decisões judiciais poderiam ser melhor alcançadas ao responsabilizar os provedores de VPNs, que têm capacidade técnica e legal para cumprir tais ordens, sem penalizar indevidamente os usuários finais.

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Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2019.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução. 21ª ed., vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2023.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 47ª ed. São Paulo: Malheiros, 2022.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 42ª ed. São Paulo: Malheiros, 2021.