Vedações abstratas ao ANPP na jurisprudência do STF e STJ

O termo “princípios”, em Direito, é polissêmico. Pode ser utilizado para se referir às principais normas de determinado sistema, que servem como chave hermenêutica para interpretar as demais regras que o compõe [1].

Por outro lado, também podem ser definidos como normas de suporte fático amplo; nas palavras de Alexy, mandados de otimização que devem ser realizados ao máximo dentro daquilo que é fático e juridicamente possível [2].

A distinção entre regras e princípios também é relevante na medida em que, a partir da teoria de Alexy, os conflitos entre normas-regras se resolvem na lógica do tudo ou nada, ao passo que entre normas-princípios por meio da técnica de ponderação, definida como sopesamento de cada princípio incidente no caso concreto [3].

Ou seja, no caso de antinomia de regras, a aplicação de uma exclui a aplicação da outra, ao passo que no conflito entre diferentes princípios, ambos são aplicados.

Marcello Casal Jr./Agência Brasil

Pois bem. Em que pese a grande contribuição desses conceitos para o Direito contemporâneo, no Brasil tem-se aquilo que Lenio Streck chama de “pamprincipiologismo”, isto é, o “uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada)” [4].

Em outros termos, se todas as normas possuem natureza de princípios e são “sopesáveis”, o julgador sempre pode decidir conforme os seus próprios critérios de justiça em detrimento do que os representantes eleitos do povo decidiram.

AREsp 2.607.962/GO

Tal conjectura é essencial para qualquer análise que diga respeito ao princípio da legalidade penal, previsto no artigo 5°, XXXIX da Constituição da República. A despeito de ser tido como princípio, tal designação só é correta se lida como “norma principal do sistema”; isso porque o “princípio” da legalidade, a partir das lentes de Alexy, na realidade tem estrutura de regra, pois seu suporte fático é restrito. Juarez Tavares, indo além, afirma que se trata de um postulado normativo, uma norma com estrutura de regra, mas que goza da primazia dos princípios [5].

Partindo dessas premissas, a decisão do STJ por ocasião do julgamento do AREsp 2.607.962/GO é bastante criticável. Vejamos.

Conforme o acórdão da referida decisão:

“[…]
6. Nessa linha de intelecção, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 222.599, realizado em 7/2/2023, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, sedimentou o entendimento de que, seguindo a teleologia da excepcionalidade do inciso IV do § 2º do art. 28-A do CPP — que veda a aplicação do ANPP ‘nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor’ —, o alcance material para a aplicação do acordo ‘despenalizador’ e a inibição da persecutio criminis exige conformidade com a Constituição Federal e com os compromissos assumidos internacionalmente pelo Estado brasileiro, com vistas à preservação do direito fundamental à não discriminação (art. 3º, inciso IV, da CF), não abrangendo, desse modo, os crimes raciais (nem a injúria racial, prevista no art. 140, § 3º, do CP, nem os delitos previstos na Lei n. 7.716/1989). – Descabe, com efeito, ao Tribunal da Cidadania ofertar, no ponto, outra hermenêutica constitucional. 7. O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADO n. 26, de relatoria do Ministro Celso de Mello, reconhecendo o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da CF, deu interpretação conforme à Constituição, para enquadrar a homofobia e a transfobia, expressões de racismo em sua dimensão social, nos diversos tipos penais definidos na Lei n. 7.716/1989, atribuindo a essas condutas, até que sobrevenha legislação autônoma, o tratamento legal conferido ao crime de racismo. 8. Na espécie, o Tribunal de origem, na apreciação do recurso ministerial, manteve afastada a pretensão de homologação do ANPP celebrado entre o Parquet e a ora recorrida, envolvendo a suposta prática de atos homofóbicos, conduta que se enquadra, em tese, na Lei n. 7.716/1989 ou no art. 140, § 3º, do CP, com fundamento na insuficiência do ajuste proposto à reprovação e prevenção do crime, objeto de investigação, à luz do direito fundamental à não discriminação, entendimento que se coaduna com a jurisprudência do STF e deste Tribunal Superior. 9. Agravo regimental não provido.” (STJ. AREsp 2.607.962-GO, rel. ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, por unanimidade, julgado em 13/8/2024) [6].

Em síntese, após aplicar o entendimento do STF de que a homofobia é racismo, a Corte da Cidadania decidiu que “não cabe acordo de não persecução penal nos crimes raciais, o que inclui as condutas resultantes de atos homofóbicos”.

Spacca

Legalidade e analogia

Como se deduz do julgado, o STJ não inovou na matéria, reiterando entendimentos que vinham sendo proferidos pelo STF. Todavia, o panorama geral, se analisado a partir do princípio (regra) da legalidade, é preocupante. Seja quando o foco é a questionável criminalização da homofobia pela via hermenêutica, seja quando se analisa a criação de vedações abstratas ao ANPP pela jurisprudência. Vamos por partes.

No ano de 2019, no julgamento conjunto da ADO 26 com o MI 4.733, o STF, em claro uso da analogia in malam partem, criminalizou a homofobia, equiparando-a aos crimes definidos na Lei n° 7.716/1989. Com efeito, mesmo quem concorda com a questionável decisão não pode negar que, ao acrescentar uma hipótese criminalizante não presente na redação original dos tipos penais, o Supremo fez efetivo uso de analogia in malam partem [7].

Para Carlos Maximiliano, a analogia consiste em passar de um assunto a outro, por inferência, baseado em um certo número de pontos de semelhança que as coisas tem entre si [8]. Ora, foi exatamente o que o STF fez. Não se trata de interpretação analógica, pois não há, nos tipos em questão, a intepretação de um elemento típico a partir de outros existentes, mas um verdadeiro “preenchimento de um vazio” [9], visto que as elementares “homofobia e transfobia” não estavam contidas nos elementos já presentes nos tipos penais em questão.

Desse modo, tem-se aí um primeiro ataque ao princípio da legalidade penal. Nesse contexto, o AREsp 2.607.962/GO alinha o entendimento do STJ com o do STF no que diz respeito à criminalização hermenêutica da homofobia. Destarte, ambos os tribunais estão em consonância com a derrogação do princípio da legalidade penal, que, por ter estrutura de regra, é aplicado na lógica do tudo ou nada. Isto é, uma vez que se excepciona a legalidade, ataca-se a sua própria existência e vigência no ordenamento jurídico.

Sem embargo, não fosse suficiente, o STJ igualmente se alinhou ao STF em mais uma afronta ao princípio em questão, a saber, na tendência de criar vedações abstratas ao ANPP para além daquelas previstas em lei. No caso, a vedação da aplicação do instituto aos crimes de racismo.

O julgado em comento, assim, chancela uma dupla analogia in malam partem. A primeira ao considerar a homofobia racismo, a segunda a equiparar o racismo à violência doméstica e familiar contra a mulher, que, por expressa previsão legal, inadmite a via consensual.

Cortes no papel do legislador

É mister considerar que o acordo de não persecução penal cria uma causa extintiva da punibilidade. Portanto, por se tratar de uma norma de caráter híbrido, material e processual, está sujeita ao princípio da legalidade. Nessa linha, para Sérgio Rebouças, “somente a lei pode fixar hipóteses de vedação de um benefício que pode desdobrar-se em causa (material) de extinção da punibilidade do imputado” [10].

Ao criar uma vedação abstrata à aplicação do acordo, STF e STJ fazem as vezes de legislador. Ora, se o legislador quisesse vedar em absoluto a aplicação do ANPP aos crimes de racismo, o teria feito expressamente. Assim, proibir a aplicação do instituto de modo genérico a um caso não admitido em lei, desconsiderando as peculiaridades do caso concreto como determina o artigo 28-A do CPP, implica na inserção de uma norma penal prejudicial ao acusado no ordenamento jurídico, à revelia do que assenta o princípio (regra) da legalidade.

A argumentação de que essa conjectura corrobora com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil é, nesse contexto, um artifício retórico. Se o princípio da legalidade é uma regra, uma regra imutável, inclusive [11], não pode ser derrogada por tratados de direitos humanos, ainda que inseridos no ordenamento jurídico  com status de emenda constitucional: uma emenda constitucional que derroga uma regra imutável da Constituição seria uma emenda inconstitucional [12].

Esquerda punitiva

Na perspectiva da criminologia, ambos os entendimentos referendados pelo STJ se enquadram na linha do fenômeno que se denomina “esquerda punitiva”, descrito por Maria Lúcia Karam como movimento criminológico que reivindica a punição incisiva, dura e exemplar de condutas antes tidas como imunes ao poder punitivo [13], geralmente associada a pautas identitárias, como o feminismo, movimento LGBT, movimento negro etc. Embora existam reinvindicações legítimas nesses campos, tais ideias, em última instância, culminaram em um “punitivismo progressista”.

Não se defende neste artigo que qualquer grupo minoritário seja desamparado pelo direito. O poder punitivo, embora seja infinitamente menos eficiente do que o senso comum sugere, tem seu papel no combate à condutas violadoras de bens jurídicos. Todavia, a suposta defesa das minorias não pode dar ensejo à derrogação de uma garantia tão fundamental quanto o princípio da legalidade penal, pilar imprescindível de todo Estado que se pretende democrático e de Direito.

Para os defensores da “proteção deficiente”, invocada em ambos os julgados para legitimar a derrogação da legalidade, é preciso relembrar que não existem deveres absolutos de punir. A um porque não existe fundamentação para tanto nem na Constituição, nem em tratados internacionais. A dois porque se dever de punir é um meio para que se alcance a proteção de um direito, enquanto dever-meio, só pode ser absoluto se inexistirem outros deveres que devem ser igualmente protegidos, o que não é o caso, visto que também é dever do Estado preservar os direitos fundamentais dos investigados e acusados em geral [14].

Logo, o STJ, na linha do que vem decidindo o STF, ignora o caráter de “norma-regra” ou “postulado normativo” do princípio da legalidade, o derrogando em nome de pautas identitárias que, a despeito de importantes, jamais deveriam ensejar em tão grave violação ao regime de proteção jurídica dos imputados, que, diante do poderio punitivo do Estado, são tão hipossuficientes quanto as minorias que se pretende proteger.

[1] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. pp. 61-62.

[2] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90.

[3] Idem. pp. 92-93.

[4] STRECK, Lenio Luiz. Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio: Dilemas da crise do direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 49 n. 194 abr./jun. 2012.

[5] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 3. Ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. pp. 49-53.

[6] STJ. AREsp 2.607.962-GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 13/8/2024.

[7] Vide: BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal: parte geral. 30. Ed. São Paulo: Saraiva, 2024. Ebook.

[8] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 23. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Ebook.

[9] OLIVÉ, Juan Carlos Ferré. PAZ, Miguel Ángel Nuñez. OLIVEIRA, William Terra de. BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 89.

[10] REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Vol. I. 2. Ed. Belo Horizonte: D´Placito, 2022. p. 300.

[11] Art. 60, § 4°, IV da CR.

[12] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2024. Ebook.

[13] KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 1, n.° 1, 1º semestre de 1996.

[14] GRECO, Luís. Por que inexistem deveres absolutos de punir. Católica law review, Vol. I, n.º 3, novembro 2017.