Identificação criminal de perfis genéticos à luz da constitucionalidade do art. 9-A da LEP

Preliminarmente, a identificação criminal por perfis genéticos é uma técnica de cruzamento de dados de compatibilidade de amostra de DNA (ácido desoxirribonucleico) obtido através de vestígios como: fios de cabelo, sangue e outros materiais, do suposto autor do delito, através da análise de amostras de material biológico, coletados no local do crime ou no corpo da vítima, e consequente mapeamento deste material em comparação a um banco de dados de indivíduo já condenados por crimes contra a vida, a liberdade sexual, crime sexual contra vulnerável e crimes dolosos praticados com violência grave contra a pessoa, respectivamente.

Outrossim, a identificação criminal encontra asilo constitucional no bojo do artigo 5º, LVIII, que narra: “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Ocorre que, por ressalva infraconstitucional, se originou a Lei nº 9034/95, que em seu artigo 5º, dispõe que: “a identificação criminal de pessoas envolvidas com ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil”.

À vista disso, a temática foi normatizada por intermédio da Lei 10.054/2000, revogada, por sua vez, pela Lei 12.037/2009, sendo esta, alterada pela Lei 12.654/2012, o que procedeu em inovação no ordenamento jurídico pátrio, possibilitando a coleta de perfil genético, conferindo-lhe finalidades diversas, variáveis de acordo com a tipificação penal e o momento processual penal.

Nesse interim, se deflagra que a legislação sustenta sobre a operacionalidade de uma coleta de material genético sem a permissão do agente, ou ainda, mais atualmente, com o advento da Lei 13.964/2019, cabe por versar no bojo de obrigatoriedade a submissão à coleta pelos condenados sob pena de ser considera a recusa, falta grave, refletindo em implicações negativas no curso da execução penal.

Identificação de perfil genético

Adentramos, portanto, a um ponto central e sensível de aplicação prática-procedimental: consistiria em ser justificável a lei prever a obrigatoriedade de submissão da pessoa à coleta de material genético, de forma compulsória e preordenada, para alimentação do Banco Nacional de Perfis de Dados Genéticos? Partindo totalmente em desarmonia com o disciplinado no artigo 5º, LVIII da Constituição, ora fornecedora do arsenal político e jurídico para a organização de um Estado democrático de Direito?

Além disso, com a metodologia disciplinada, se buscou um mecanismo mais próximo da veracidade e convicção dos fatos, acarretando o redacional do artigo 9º da Lei de Execuções Penais, que foi modificado, auferindo que o condenado seja submetido, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional.

Nessa seara, a Constituição preceitua em seu preâmbulo que um Estado democrático, entre outros, é aquele que se destina a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, bem como a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna.[1] No entanto, cediço, pois, que o juízo penal legalista, nesse pensar, considera apenas a legislação penal especial a ser aplicada ao caso concreto e tenciona a violar, por vezes, sem a real dimensão das consequências destes atos, não apenas postulados processuais penais, mas, sobretudo, constitucional, abrindo margem significativa para um direito processual penal como instrumento apenas do direito penal e não como mecanismos concretizados da Constituição amparados por seus princípios fundamentais.

Não obstante, conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em âmbito do Recurso Extraordinário nº 9738378/MG [2], este objetiva a declaração de inconstitucionalidade incidental da Lei nº 12.654, de 28 de maio de 2012, que instituiu a obrigatoriedade de armazenamento de perfil genético de condenados por crimes hediondos ou aqueles praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Cotejando confronto com o princípio constitucional de vedação a autoincriminação (nemo tenetur se detegere).

Nas palavras de Aury Lopes Jr., cirurgicamente, assinala que: “através do princípio do nemo tenetur se detegere, o sujeito passivo não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa.  Não pode ser obrigado a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita) etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízo ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência”. (LOPES JR., 2008, p. 588).[3]

Autoincriminação e direito ao silêncio

Retomando ao ônus imposto aos apenados que reúnem essas condições, o Exelso Pretório, no recurso supramencionado, procria possível incidência do artigo 5º, inciso. LXIII, consolidado na Carta Magna no que tange ao direito de intimidade e à vida privada de pessoas colocadas no aludido condicional contra a sua vontade. Posto que muito difícil é falar-se em obrigatoriedade do indiciado ou acusado em ceder material para exame genético que vire fruto de prova contra si, incorrendo em cedente em autoincriminação, comprometendo o preconizado direito ao silêncio.

De igual modo, o artigo 8.2, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos [4], determina que toda pessoa faz jus ao direito de não ser obrigada a depor contra si própria nem se auto declarar culpada. Nessa senda, o próprio direito processual penal incorporou, especificando-o, o direito ao silêncio, mediante a alteração do artigo 186 do CPP, in verbis:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe foram formuladas.

Argumentando neste sentido, contrabalanceando vetores dos direitos do acusado de não ser molestado a colaborar com a investigação instaurada em seu desfavor, zelando os princípios basilares do processo penal, e a vítima, de ver reconhecido o responsável pela lesão ao bem jurídico tutelando, em sequência, processado e julgado.

Pondera-se, nesse caminhar, completamente passível de aplicabilidade legal o método disposto, de modo que se mostra constitucional e adequado à dimensão do princípio da não autoincriminação. Afinal, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, é admitida a produção de provas de comparação de DNA, desde que não seja imprescindível a participação ativa do agente, servindo de forte aliado à repressão de delitos perniciosos à sociedade e garantindo uma maior efetividade da prestação jurisdicional penal.

Em conclusão, em que pese tratar-se de novos desafios sociais à óptica de um moderno direito penal, ventila-se diante da importância do estudo aprofundado — doutrinário para que não haja fuga do controle de legalidade e, como efeitos, insurjam-se abusos por parte dos tribunais superiores.

[1] CONSTITUIÇÃO (PLANALTO.GOV.BR) (ACESSO EM 15 DE SETEMBRO DE 2024).

[2] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 973837 MG – MINAS GERAIS | JURISPRUDÊNCIA (JUSBRASIL.COM.BR) (ACESSO EM: 16 DE SETEMBRO DE 2024)

[3] LOPES  JR.,  AURY.  DIREITO  PROCESSUAL  PENAL.  VOL.  II.  RIO  DE  JANEIRO:  LUMEN  JURIS,  2008.

[4] DECRETO Nº 678 DE 06 DE NOVEMBRO DE 1992 – PROMULGA A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA), DE 22 DE NOVEMBRO DE 1969).