O julgamento do Recurso Especial nº 2.048.687/BA, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.260), discute a polêmica validade da fundamentação da decisão de pronúncia exclusivamente com base em elementos colhidos no inquérito policial ou em testemunho indireto (hearsay testimony), mesmo que reproduzido em juízo.
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator do caso, apresentou voto no sentido de estabelecer essa restrição peremptória, fundamentando-se no princípio do contraditório e da presunção de inocência. No entanto, o julgamento foi suspenso devido ao pedido de vista do ministro Rogério Schietti Cruz, razão pela qual ainda não há um precedente qualificado sobre o tema.
Este estudo propõe uma interpretação sistemático-funcionalista, demonstrando que a exclusão apriorística e absoluta da admissibilidade dessas provas pode gerar disfuncionalidades na persecução penal, especialmente em casos complexos que envolvem organizações criminosas e coação de testemunhas.
Com efeito, a redação do artigo 155 do CPP reflete a necessária distinção entre “informação” e “prova”. Elementos colhidos exclusivamente na fase inquisitorial, sem contraditório, não podem, isoladamente, fundamentar a condenação penal. Ainda assim, o dispositivo admite a consideração de provas produzidas fora da fase processual, desde que sua produção tenha sido submetida ao contraditório (posterior ou eventual) ou seja marcada pela irrepetibilidade. É justamente nesse contexto que se insere a problemática do testemunho indireto.
A tese lançada ao escrutínio da 3ª Seção do STJ reforça o artigo 155 do CPP, que exige que o juiz fundamente sua decisão nas provas diretas produzidas sob o contraditório judicial. Contudo, a vedação absoluta ao testemunho indireto ignora a complexidade do próprio conceito de hearsay testimony. Obviamente, as provas indiretas não têm rigorosamente a mesma qualidade epistêmica e probatória, razão pela qual é fundamental distinguir o testemunho indireto frívolo do testemunho indireto qualificado.
Para isso é necessário estabelecer uma taxonomia que diferencie suas diversas modalidades, na medida em que o testemunho indireto compreende um largo espectro epistêmico, transitando desde meros rumores e maledicências desprovidos de substrato cognitivo verificável, até complexas reconstruções da dinâmica fática elaboradas por investigadores que, embora não tenham presenciado o crime, conseguem compor um mosaico probatório a partir de pistas, indícios e referências cruzadas.
Nessa segunda hipótese, o agente estatal não é mero reprodutor passivo de informação alheia, mas articulador qualificado de um conjunto de evidências que, embora isoladamente não sejam conclusivas, quando devidamente contextualizadas, permitem uma aproximação epistemicamente válida do evento criminoso. Essa diferença de qualidade cognitiva entre os extremos do espectro é o que justifica o tratamento jurídico diferenciado que deve ser conferido às diversas modalidades de hearsay testimony.
Testemunho Indireto Frívolo (Hearsay Estrito Senso): relatos baseados em rumores, conjecturas ou boatos comunitários; depoimentos de testemunhas sem credibilidade presumida, que apenas reproduzem informações obtidas de terceiros não identificados; declarações genéricas e desprovidas de lastro probatório independente.
Testemunho Indireto Qualificado: depoimentos prestados por agentes de investigação que conduziram diligências estruturadas; informações corroboradas por provas materiais, como laudos periciais, interceptações telefônicas e registros audiovisuais; testemunhos que sintetizam evidências concretas, organizando-as em uma narrativa investigativa fundamentada.
A jurisprudência do STJ reconhecia, em diversas oportunidades, a possibilidade de utilização do testemunho indireto, especialmente quando presentes elementos que lhe atribuam fiabilidade, e desde que submetido ao contraditório judicial [1].
Realmente, a interpretação sistemático-funcionalista permite reconhecer exceções legítimas à vedação da prova exclusivamente extrajudicial, garantindo que a justiça penal não seja instrumentalizada para inviabilizar a condenação de réus cuja estratégia de defesa se baseia na eliminação ou intimidação de testemunhas. Dentre os precedentes que reconhecem hipóteses legítimas de admissibilidade do testemunho indireto, destacam-se os seguintes contextos:
1) Prova irrepetível: situações em que a testemunha ou a vítima faleceu, mudou-se para local incerto ou não sabido, ou está sob ameaça concreta, são tratadas como hipóteses de prova irrepetível (artigo 155, caput, do CPP). Nesses casos, admite-se a valoração de declarações colhidas em sede policial ou de relatos indiretos, desde que haja esforço do órgão acusador para trazê-la a juízo.
Ao analisar o processo penal estadunidense, Badaró aponta que, ao lado da morte ou doença, “outras situações que têm sido consideradas de ‘indisponibilidade’ da testemunha, a autorizar a hearsay“, como a “former testimony” e a “forfeiture by wrongdoing”. Na primeira hipótese, “admite-se o testemunho de relato prestado, no mesmo processo ou em processo diverso, caso a parte processual contra a qual tal prova será produzida já tenha tido uma oportunidade e similar motivo para inquirir o autor do depoimento originário”. Já na segunda, “permite-se aceitar o testemunho de relato oferecido contra a parte processual que concorreu para a prática de ato ilícito que acarretou a indisponibilidade do depoente para testemunhar” [2].
Andrade explica que uma das hipóteses excepcionais admitidas é a referente às denominadas “dying declarations“: admite-se a testemunha de ouvir dizer das declarações de vítima de agressão letal, quando estas foram dadas antes ou na iminência, receio ou expectativa de sua morte [3].
2) Intimidação por organizações criminosas: quando a indisponibilidade da testemunha decorre de coação exercida por facções criminosas, que impõem o silêncio pela ameaça de morte, o testemunho indireto pode ser admitido como meio de contornar essa obstrução à justiça [4].
Essa posição foi vislumbrada por Badaró, que reconheceu, na praxe da Corte Penal Internacional, a aceitação do testemunho indireto quando “o acusado tenha, direta ou indiretamente, praticado ou dado causa ao ato ilícito, por exemplo, em razão de ameaças ou mesmo de ter matado a fonte originária que não mais poderá ser confrontada” [5].
3) Violência doméstica e feminicídio: em situações envolvendo o ciclo da violência doméstica, em que vítimas e testemunhas alteram versões após reconciliação com o agressor, depoimentos indiretos colhidos logo após os fatos ganham especial relevo, sobretudo se confirmados por provas periciais ou relatos de terceiros (ex: vizinhos).
O STJ já se manifestou no sentido de que “o depoimento da vítima na fase inquisitorial é suficiente para a condenação” [6], entendimento que se mostra especialmente relevante em contextos de violência doméstica, onde a retratação da vítima é fenômeno comum. Esse entendimento consolidado no STJ conduz a um raciocínio jurídico de especial relevância para o tema em análise: se o testemunho extrajudicial da vítima de violência doméstica pode ser suficiente para a condenação criminal, necessariamente será bastante para a decisão de pronúncia, cujo standard probatório é consideravelmente inferior.
A questão ganha contornos ainda mais relevantes quando se considera que, nos casos de violência doméstica, é comum que a vítima se retrate em juízo para beneficiar seu agressor. Como reconhecido pela 5ª Turma do STJ no AREsp nº 2.730.894/DF, “as declarações da vítima, prestadas na fase investigativa, foram corroboradas por outros elementos de prova, produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório, e são dotadas de credibilidade, podendo respaldar decreto condenatório, não obstante sua retratação em juízo, que comumente ocorre para beneficiar o agressor, devido a fatores emocionais ou financeiros” [7].
Em qualquer caso, pensamos que a admissibilidade do testemunho indireto não deve se pautar por uma exclusão abstrata, mas por critérios que examinem sua fiabilidade. Nesse contexto, mostra-se necessário diferenciar os conceitos de credibilidade e fiabilidade. A credibilidade refere-se a uma crença subjetiva sobre a sinceridade de quem presta o depoimento, ou seja, corresponde à impressão pessoal que o julgador forma acerca do declarante, sem que tal crença possa ser contrastada com outros elementos objetivos. Já a fiabilidade exige a verificação objetiva do conteúdo da declaração, mediante o confronto entre o relato e elementos externos de prova, de modo a aferir se aquilo que foi declarado efetivamente corresponde à realidade dos fatos. Assim, enquanto a credibilidade é um juízo interno e subjetivo, a fiabilidade demanda a comprovação externa da veracidade do testemunho [8]. Nessa senda, dois dispositivos do CPP são centrais: Artigo 203: exige que a testemunha explicite as razões de sua ciência dos fatos; Artigo 214, CPP: autoriza a contradita de testemunha por parcialidade ou indignidade.
Kagueiama enfatiza que o juiz, ao examinar a prova testemunhal, deve verificar possíveis fatores de contaminação da prova e de avaliar se a testemunha tinha razões para mentir, analisando “a existência de eventual relação entre ela e as partes processuais e de potencial interesse no que tange ao desfecho do processo”. Ademais, adverte que “pequenas divergências ou inconsistências entre depoimentos da testemunha são normais, e, inclusive, esperadas. Depoimentos idênticos em todos os seus detalhes podem apontar para uma possibilidade de fabricação do relato” [9].
Comparativo
A necessidade de distinguir diferentes tipos de testemunho indireto não é uma peculiaridade do sistema brasileiro, mas sim um desafio enfrentado por diversos ordenamentos jurídicos. O direito comparado oferece exemplos de abordagens diferenciadas para o hearsay testimony, reconhecendo que sua admissibilidade depende do contexto probatório e do grau de confiabilidade da fonte.
O direito norte-americano adota uma regra geral de exclusão do hearsay testimony, conforme estabelecido pelas Federal Rules of Evidence (FRE). No entanto, essa regra não é absoluta, sendo atenuada por um extenso conjunto de exceções cuja lógica está alinhada à distinção proposta entre testemunho indireto frívolo e testemunho indireto qualificado, pois permite que certas declarações sejam admitidas quando há elementos que atestam sua confiabilidade intrínseca. Como observa Wigmore, as exceções à regra do hearsay são baseadas em “garantias circunstanciais de confiabilidade”, que compreendem situações em que o contexto da declaração torna improvável a fabricação do relato [10].
No Reino Unido, há considerável margem discricionária para o juiz decidir sobre a admissibilidade da testemunha de ouvir dizer. Malan, nesse ponto, cita a edição do Criminal Justice Act 2003, cujo Capítulo 2 da parte 11 aumentou a margem de discricionariedade judicial para autorizar a admissão de depoimentos de testemunhas indiretas, ainda quando ausente previsão expressa nesse sentido. A admissão é possível quando, por exemplo, “atende aos interesses da justiça”, critério fluido que confere ampla latitude valorativa ao magistrado e permite a adequação da regra aos diferentes contextos probatórios que se apresentam na prática forense.
A Corte Penal Internacional, a seu turno, não veda a utilização da hearsay witness, porém, uma vez admitido esse meio de prova, concede-lhe valor probatório inferior ao depoimento prestado por uma testemunha direta, não podendo ser ela prova preponderante ou exclusiva para a condenação do acusado. Esse modelo de admissibilidade condicionada a uma valoração diferenciada representa uma solução intermediária, que nem exclui de plano o testemunho indireto, nem o equipara ao testemunho direto, reconhecendo suas limitações epistemológicas sem abrir mão da contribuição que pode oferecer para a reconstrução fática.
Essa perspectiva comparada reforça a necessidade de modular a interpretação do voto do relator no STJ, garantindo que a regra geral contra o hearsay não comprometa a eficácia da persecução penal nos casos em que a produção da prova judicializada se torne inviável por fatores legítimos.
Propostas
A partir da análise doutrinária e jurisprudencial realizada, propõem-se duas teses alternativas para o Tema Repetitivo 1.260, que estabelecem critérios objetivos e equilibrados para a admissibilidade do testemunho indireto na fase de pronúncia. A primeira tese distingue testemunho indireto frívolo do qualificado, vedando aquele e admitindo este quando: (a) prestado por agente público investigador; (b) corroborado por elementos independentes; (c) com fonte primária identificada; e (d) impossibilidade justificada de oitiva da fonte original.
A tese reconhece que o testemunho indireto prestado por agente público que coordenou as investigações, quando fundamentado em elementos concretos e com fonte primária identificada, possui valor epistêmico distinto do mero boato ou rumor comunitário. O critério de impossibilidade de oitiva da fonte primária por circunstância alheia ao controle da acusação dialoga com a exceção da “forfeiture by wrongdoing” do sistema norte-americano, coibindo a instrumentalização da regra do hearsay pelos acusados que impedem testemunhas de depor.
A segunda tese, mais específica, relaciona situações excepcionais de admissibilidade: (a) provas irrepetíveis; (b) intimidação de testemunhas; (c) confissões extrajudiciais corroboradas; ou (d) contextos de violência doméstica e crime organizado, desde que o testemunho apresente coerência interna e harmonia com outras provas.
Essas propostas superam a dicotomia simplista entre admissão irrestrita e vedação absoluta, oferecendo uma abordagem matizada que dialoga com as soluções adotadas no direito comparado e com as peculiaridades processuais de determinados contextos criminais, como a violência doméstica, onde a retratação da vítima é fenômeno recorrente que não deve impedir a responsabilização penal quando existem elementos corroborativos suficientes.
Impende reconhecer-se que a regra de inadmissão dos testemunhos indireto e extrajudicial na fase de pronúncia representa uma consolidação do garantismo processual e do direito ao confronto como elementos essenciais de um processo penal democrático. No entanto, impõe-se uma abordagem que considere a diversidade de situações concretas que podem surgir na prática forense, sem descuramento do equilíbrio entre o contraditório e a eficácia da persecução penal, especialmente em contextos nos quais a produção da prova direta é inviabilizada por fatores alheios ao controle da acusação. Assim, a adoção de uma abordagem matizada, que reconheça as diferentes qualidades epistêmicas do testemunho indireto e as circunstâncias excepcionais que justificam sua valoração, permite que o sistema processual cumpra a sua missão.
[1] BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1.387.883/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 31/10/2017.
[2] BADARÓ, Gustavo Henrique. A utilização da hearsay witness na Corte Penal Internacional. Estudo sobre sua admissibilidade e valoração. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, v. 04, p. 177-188, 2014, p. 179.
[3] ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 161-163.
[4] BRASIL. STJ. AgRg no HC 810.692/RJ; AREsp 2598643/MG.
[5] BADARÓ, Gustavo Henrique. Op. cit., p. 179.
[6] BRASIL. STJ. HC n. 265.842/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Rel. p/ Ac. Min. Nefi Cordeiro, 6ª.T, j. em 16/08/16, DJe 01/09/16.
[7] BRASIL. STJ. AREsp n. 2.730.894/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª.T, j. em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.
[8] Para uma análise prática dos dois conceitos, recomendamos a leitura da recente decisão proferida pela justiça da Espanha: STSJ CAT 879/2025.
[9] KAGUEIAMA, Paula Thieme. Prova Testemunhal no Processo Penal: um estudo sobre falsas memórias e mentiras. São Paulo: Almedina, 2021, p. 291-293.
[10] WIGMORE, John Henry. A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law. Boston: Little, Brown and Company, 1983.
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