O Supremo Tribunal Federal tem competência para reformar todo e qualquer acórdão do Superior Tribunal de Justiça concessivo de Habeas Corpus? A 1ª Turma parece ter aberto um perigoso caminho nessa direção. Em acórdão unânime publicado no último dia 4 de abril, o colegiado deu provimento a recurso extraordinário (ARE 1.503.244/GO) interposto pelo Ministério Público dde Goiás para reformar acórdão do STJ concessivo de HC. A razão: o acórdão do STJ divergiu da jurisprudência do STF sobre a adequação típica da nomeação de assessor-fantasma ao tipo do artigo 312 do Código Penal. Para o STJ, o fato não se amolda ao tipo; para o STF, sim.
Onde está a questão constitucional [1]? Como bem observa Krassuski Fortes, o STF tem a peculiaridade de possuir, de um lado, competências ligadas diretamente à função de guarda da constituição e, de outro, competências ligadas diretamente à estruturação concreta da separação de poderes. Entre essas últimas, estão as competências criminais originárias e as para julgar habeas corpus e mandados de segurança [2]. Essa duplicidade impõe o desafio de articulação entre essas competências — sobretudo porque, no segundo tipo, o Supremo é obrigado a solucionar questões puramente legais.
Para julgar uma ação penal originária, o STF precisa, é claro, fazer um juízo de adequação típica dos fatos. Para julgar um habeas corpus ou um mandado de segurança, o caráter constitucional ou legal das questões veiculadas igualmente não interessa para a definição da competência. Por isso, o STF acumula jurisprudência sobre questões infraconstitucionais as mais diversas.
Questão ultrapassa competências do STF
No caso mencionado, o julgado citado como precedente é o do recebimento da denúncia no INQ 2.449/PI. Naquela ocasião, sob citações de Nelson Hungria e Damásio de Jesus (e nenhuma, nesse ponto, à Constituição), o STF discutiu e decidiu sobre o sentido do termo “desviar” no artigo 312 do Código Penal.
No exercício da competência penal originária, enfrentar a questão infraconstitucional era dever da corte. Utilizar, no entanto, esse julgado como parâmetro para controlar a legalidade de acórdão do STJ, que atribuiu ao dispositivo interpretação diversa, não só extrapola as competências do STF como provoca um desarranjo na própria estrutura do Poder Judiciário e no desenho procedimental-constitucional do Habeas Corpus.
O STF, com efeito, tem nos últimos tempos cassado, geralmente em favor da acusação, alguns julgados paradigmáticos do STJ sobre temas como busca domiciliar e relatórios de inteligência financeira. Esses temas, contudo, dizem respeito especificamente à interpretação de garantias constitucionais como o direito à privacidade e à inviolabilidade do domicílio e estão, portanto, para o bem ou para o mal, no âmbito da competência recursal do Supremo.
Também há casos, nas diversas áreas do direito, em que certa zona de penumbra entre o caráter predominantemente constitucional ou infraconstitucional da questão acaba conferindo diante do problema da “hierarquia entrelaçada” [3] (o STF é competente para julgar questões constitucionais), maior margem decisória ao tribunal para decidir entre julgar e não julgar a causa.
No caso em comento, ao contrário, por um arriscado caminho argumentativo, o STF decidiu em recurso extraordinário questão em princípio de legalidade pura. É um tipo inédito de bootstrapping [4]. Não há qualquer menção, direta ou indireta, a um debate constitucional. O dispositivo constitucional apontado como violado foi o artigo 5º. LXVIII: isto é, “conceder-se-á ‘Habeas Corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Ou seja: o acórdão sugere que, sempre que houver uma concessão incorreta, aos olhos do Supremo, de habeas corpus, haverá violação do artigo 5º, LXVIII, independentemente do caráter constitucional ou não da questão de mérito. O STF se torna, em última análise, instância revisora de todas as concessões de ordens pelo STJ, num paradoxal recurso extraordinário-ordinário.
Spacca
Alegação de ofensa ao princípio da legalidade
O STJ foi criado pela Constituinte de 1998, a partir da bipartição das competências de um Supremo assoberbado, para dar a última palavra sobre as questões de direito federal. Daí, aliás, o entendimento consolidado na Súmula 636 do STF. Em um dos precedentes que deram origem à Súmula, o ministro Sepúlveda Pertence observou que afirmar que o “Tribunal a quo ofendeu o princípio da legalidade, ao aplicar indevidamente a lei ordinária” significaria transformar “todas as questões jurídicas em questões constitucionais, baralhando as competências repartidas entre o Supremo Tribunal e os tribunais superiores” [5]. Se em vez de alegar ofensa ao princípio da legalidade, o recorrente alegar ofensa ao dispositivo que autoriza a concessão de Habeas Corpus em situações ilegais, a solução pode ser outra? O raciocínio vale para o mandado de segurança?
A Constituição também optou por fazer de seus remédios instrumentos desequilibrados em favor do cidadão. O recurso ordinário foi previsto apenas contra as decisões denegatórias. Se a ordem ou a segurança é concedida, no STJ, o Estado ou a acusação pode recorrer ao STF apenas por recurso extraordinário; se denegada, o cidadão pode servir-se de um recurso de ampla cognição. A possibilidade do “recurso extraordinário-ordinário” — o recurso extraordinário admissível simplesmente porque uma ordem foi concedida — vai de encontro a essa lógica, pondo as possibilidades da Fazenda Pública e da acusação criminal em pé de igualdade com o cidadão, destoando do desenho previsto para os remédios constitucionais.
Admitir recurso extraordinário para interpretar legislação infraconstitucional, tendo por parâmetro o artigo 5º, LXVIII, da Constituição, significa, pois, transformar o STF em Corte de Apelação das decisões do STJ — esvaziando, pois, as razões-de-ser de ambas as Cortes. Para impedir isso, o STF precisa separar e articular seus vários papéis. Espera-se que esse julgado seja apenas um capítulo desatento da história jurisprudencial.
[1] No caso mencionado, também não houve análise de repercussão geral. Embora problemático, esse aspecto da decisão não faz parte do recorte deste artigo e já foi bem analisado por Paulo Mendes (cf. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-cpc-nos-tribunais/recurso-extraordinario-e-seus-circuitos-processuais-15102022. Acesso em 7 de abril de 2025)
[2] Cf. KRASSUSKI FORTES, Luiz Henrique. Supremo processo constitucional: a guarda da constituição em sentido estrito. Londrina: Thoth, 2024, p. 93-113.
[3] Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 66 e ss.
[4] Barber e Vermeule chamam de “bootstrapping” a expansão dos poderes da Corte pela própria Corte, quando chamada a definir suas próprias competências. (BARBER, N.W. VERMEULE, Adrian. The exceptional role of courts in the constitutional order. Notre Dame Law Review. v. 92. n. 2. p. 823-829 e 850 e ss.)
[5] STF. AI 134736 AgR. Rel. Min. Sepulveda Pertence. DJ de 17/02/1995 RTJ 161/297.
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