Os quatro nepotismos da Lei 14.133/2021

O tema da vedação ao nepotismo é enfrentado na Lei Federal nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) em quatro oportunidades:

“Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
(…)
IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;”

Mais adiante:

“Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
(…)
III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.” (grifos do articulista).

Prossegue a mencionada lei:

“Art. 48 (…)
(…)
Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.”

E finalmente:

“Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
§1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
§2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
§3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.”

Notemos que as regras atuais sobre vedação ao nepotismo na licitação são bem mais restritivas do que a previsão singela da lei 8.666/1993.

Quatro tipos de nepotismo

Nossa sugestão é regulamentar, em decreto, a interpretação sistemática das várias regras da Lei 14.133/2021 para facilitar o labor licitatório. Indicamos uma nomenclatura para facilitar a compreensão do tema. Assim:

ARTIGO 14, IV – NEPOTISMO LICITATÓRIO GERAL- VEDAÇÃO GERAL
ARTIGO 7º, III – IMPEDIMENTOS LICITATÓRIOS – GRAU MÁXIMO DE VEDAÇÃO
ARTIGO 48, PARÁGRAFO ÚNICO – NEPOTISMO PRIVATIZADO – VEDAÇÃO DE FAVORECIMENTO INDIRETO
ARTIGO 122, §3º – NEPOTISMO TERCEIRIZADO – VEDAÇÃO DE FAVORECIMENTO INDIRETO POR SUBCONTRATAÇÃO

O impedimento licitatório (ainda que sem essa nomenclatura) foi enfrentado pelo TCE-PR [1]. Assim:

 “….são nulos os atos caracterizados como nepotismo; e que as mesmas regras se aplicam na contratação de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados com incompatibilidades com as autoridades contratantes ou ocupantes de cargos de direção ou de assessoramento, devendo essa condição constar do edital de licitação.”

Spacca

Desta forma a presença de dirigentes licitatórios que tenham grau de parentesco com licitantes gera a nulidade de toda a licitação.  A melhor analogia, à míngua de jurisprudência consolidada é o artigo 144, III do CPC, tendo os dirigentes licitatórios a função análoga à do magistrado no processo.

Notemos que a lei menciona “licitantes habituais”, logo, um licitante episódico poderá participar da licitação desde que seu parente não atue e esteja, portanto, impedido de atuar, sob pena de nulidade dos atos licitatórios.

Nepotismo licitatório geral

A regra do artigo 14, IV em leitura “seca” e não sistemática geraria, na prática, a inexistência de licitação no mundo real.

“Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
(…)
IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;”

Em síntese, em leitura “seca” a regra impediria contratação de licitante de forma muitíssimo acentuada.  Notemos que a lei faz uma lista de relações com a administração que, na prática, abrange qualquer vínculo com a administração (ou dirigente da administração) de um lado e parentes de servidores de outro.

Quem mantém, por exemplo, relação trabalhista com o município? Seus servidores, se forem celetistas. Desta forma a interpretação mais segura aos servidores públicos celetistas é a de que seus parentes estão proibidos de serem contratados. E os servidores estatutários? Também estão abrangidos na lista exemplificativa de vedações. Alguma relação o servidor estatutário detém com a entidade contratante (técnica ou financeira, por exemplo).

Além disso o princípio da legalidade do artigo 37, “caput” deve ser interpretado de maneira bem distinta do artigo 5º, II no sentido de que deve haver uma lei expressa autorizando um comportamento. Não há lei autorizando e há lei vedando (ainda que por uma das interpretações possíveis).

A interpretação deve ser feita à luz da jurisprudência formada a partir da súmula vinculante 13 que trata do nepotismo no âmbito da contratação sem prévio concurso público de provas e/ou títulos. Por conta da analogia com a mencionada súmula vinculante é que, mediante licitação, a interpretação deve ser idêntica. Concurso equivale a licitação e cargo comissionado equivale a dispensa de licitação.

O nepotismo licitatório do artigo 14, IV deve ser interpretado em consonância com o princípio da competitividade. Pode haver a participação de parentes de servidores públicos no certame licitatório. Numa dispensa, porém a contratação direta de parentes é ilícita sendo que a mera alegação de que “todos são parentes” numa pequena urbe deve ser cabalmente demonstrada com a instauração de procedimento licitatório, ainda que o valor seja pequeno. Esta é a única forma de demonstração da reserva do possível e inexistência de outros licitantes interessados.

Nepotismo licitatório privatizado e nepotismo licitatório terceirizado

Tratando-se de nepotismo nas entranhas do direito privado, o poder de atuação do poder público é bem mais restrito e, portanto, as precauções cabíveis são: previsão no edital e na declaração conjunta.

Ainda que pareça insuficiente, a analogia que fizemos em relação à Súmula Vinculante 13 (adaptando concurso/ licitação e comissionado/dispensa de licitação) é coerente com a analogia seguinte de aplicação do Tema 1.118 do STF para o nepotismo privatizado e terceirizado. Não se pode presumir (Tema 1.118 do STF) que não houve fiscalização do poder público.

Analogamente, não se pode presumir que o poder público não fiscalizou essas duas formas de nepotismo a cargo do parceiro privado. Da mesma forma que a previsão do Tema 1.118 a prova da negligência na fiscalização do nepotismo nas entranhas privadas é ônus daquele que alega e poder ser feito, por exemplo, com uma singela notificação ao poder público.

Cláusulas uniformes

Considerando que parlamentares tem acentuada restrição em contratar com o poder público, utilizamos o parâmetro da Jurisprudência do e. TJ-SP envolvendo vereador e licitação. O conceito de “cláusula uniforme” é fundamental para autorizar vereadores (e parentes) que se submetam ao processo licitatório uniforme (nem há acesso aos nomes dos licitantes na rodada de lances) que facilitasse a quebra da isonomia.

Assim, decidiu a corte paulista:

“Apelações. Improbidade administrativa. Contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal e a empresa-ré, cuja sócia-administradora, à época, era vereadora. Compra de materiais elétricos, de iluminação e ferramentas mediante pregão presencial, pelo menor preço. Cláusulas contratuais pré-fixadas em edital próprio, qualificadas como uniformes. Inexistência de lesão ao erário, superfaturamento e desrespeito aos princípios norteadores da Administração Pública. Ausência de dolo, má-fé ou deslealdade contratual. Improcedência dos pedidos que se impõe. Recursos dos réus providos, portanto.”
(Apelação 1001310-10.2015.8.26.0160, Relator: Elias Manfré, 3ª Câmara de Direito Público, julgamento: 28/05/2019, publicação: 29/05/2019 – grifos do articulista)

A analogia também se dá com o a jurisprudência que admite parentes trabalhando na mesma administração pública desde que tenham ingressado pela porta do concurso público.

Credenciamento

Todas as vedações ao nepotismo se referem à quebra da isonomia.

Desta forma, podemos concluir que no credenciamento não estão presentes as regras de vedação ao parentesco pois toda e qualquer pessoa que se habilite nos requisitos básicos está automaticamente gabaritada para ser contratada nessa modalidade de inexigibilidade. Credenciamento é uma forma de inexigibilidade de licitação (artigo 74, IV da Lei 14.133/21). Mas não é uma modalidade de inexigibilidade usual decorrente de uma singularidade específica, mas uma inexigibilidade em razão da “singularidade múltipla”. As circunstâncias fazem com que todos os interessados possam participar de um contrato administrativo, seja de maneira conjunto, alternativa ou, até mesmo meramente potencial. Trata-se, claramente, de contrato com cláusula uniforme.

Sugestão de decreto específico para o nepotismo

Após tantas classificações sobre o nepotismo da Lei 14.133/2021 propomos o esclarecimento de tal hermenêutica através de um decreto que servia de “manual prático” no dia a dia da licitação. Assim:

“DECRETO N XXXX
DISPÕE SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO NEPOTISMO LICITATÓRIO, IMPEDIMENTO LICITATÓRIO, NEPOTISMO PRIVATIZADO E NEPOTISMO TERCEIRIZADO FAZENDO INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO C. STF, TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.118 DO STF E JURISPRUDÊNCIA DO E. TJ/SP”

Art. 1º – As vedações ao nepotismo no âmbito da lei federal n 14.133/2021 previstas no artigo 7º, III, no art. 14, IV, ART. 48, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 122,§3º serão interpretadas em consonância com o princípio da isonomia, da Súmula Vinculante nº13 do STF e do tema de repercussão geral n 1.11.8 do STF.

Parágrafo único –  A existência de licitação será interpretada, analogamente com a existência de concurso público e a dispensa será interpretada analogamente com a contratação sem concurso em consonância com a Súmula Vinculante nº 13 do STF.

Art. 2º –  A existência de licitação com cláusulas uniformes autoriza a participação de pessoas com grau de parentesco com servidores municipais em consonância com o acórdão do TJ/SP nº 1001310-10.2015.8.26.0160, desde que se observe o sigilo quanto aos nomes dos licitantes durante a rodada de lances e observância do princípio da isonomia e existência de cláusulas uniformes.

Dirigentes licitatórios e impedimento

Art. 3º – As empresas com parentes de dirigentes licitatórios não podem participar de dispensa nem de licitação em nenhuma modalidade por expressa previsão do art. 7º, III da Lei Federal nº 14.133/2021.

§ 1º-Em qualquer momento do processo licitatório em que for verificado esse impedimento deverá haver manifestação da existência de tal impedimento pelos licitantes e pelos servidores que, de qualquer forma, atuem no processo licitatório e declaração de nulidade dos atos licitatórios.

§2º- Considera-se dirigente licitatório aquele servidor que fiscalize, atue como gestor, emita parecer/opinião/orientação de qualquer natureza no processo licitatório.”

Nepotismo privatizado e nepotismo terceirizado

“Art. 4º –  As vedações ao nepotismo dos artigos 48, parágrafo único e art. 122,§3º serão prevenidas com previsão obrigatória em todos os editais, bem como declaração prévia à contratação do licitante vencedor na ‘declaração conjunta’ que mencione estes artigos, não se presumindo a culpa do Município tal como ocorre, analogamente no tema 1.118 de repercussão geral do STF.

Parágrafo único – Tal como o mencionado tema 1.118 de repercussão geral, a notificação do município, por qualquer pessoa, comunicando a existência de qualquer modalidade de nepotismo faz presumir a culpa e a nulidade dos atos licitatórios.”

Credenciamento

“Art. 5º – No credenciamento do art. 79 da Lei 14.133/2021 não se aplicam as vedações ao nepotismo do artigo 14, IV,  já que tal modalidade licitatória permite a participação de toda e qualquer pessoa que cumpra os requisitos mínimos previstos no edital.

§1º – Os impedimentos licitatórios do art. 7º,III da Lei Federal nº 14.133/2021 são aplicáveis a todo e qualquer procedimento licitatório, inclusive o credenciamento.

§2º – O credenciamento, mesmo sendo uma inexigibilidade de licitação, tem as mesmas regras sobre nepotismo do art. 2º já que terá, por definição, cláusulas uniformes para todos os contratos e contratados potenciais.

Art. 6º – Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Conclusão

O nepotismo da Lei 14.133/2021 tem previsão muitíssimo mais restritiva do que a revogada lei 8.666/1993 e se apresenta em quatro momentos. Na regra geral teve clara influência da Súmula Vinculante nº 13, devendo interpretar-se, por analogia, licitação com concurso e dispensa com comissionado. A regra do artigo 7º, III deve ser interpretada analogamente com o artigo 144, III do CPC. As regras sobre nepotismo nas entranhas de direito privado devem ser interpretadas, analogamente, com o Tema 1.118 do STF não se podendo presumir a fraude praticada pelo poder público.

[1] Prejulgado nº 9 do TCE-PR