Revelia forçada: inconstitucionalidade da instrução criminal sem o réu preso

A Constituição em seu artigo 5º, inciso LV assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tais garantias desdobram-se, no âmbito processual penal, em diversos direitos instrumentais, dentre os quais destaca-se o direito de presença, que possibilita ao réu acompanhar pessoalmente os atos processuais e participar ativamente de sua defesa.

Quando o réu encontra-se preso, o Estado tem o dever de viabilizar sua participação nos atos processuais, mediante requisição à unidade prisional. A legislação processual penal é expressa nesse sentido, determinando que “o acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação” (artigo 399, § 1º, do CPP).

Este artigo analisa as consequências processuais da não requisição do réu preso para participar da audiência de instrução criminal, defendendo tratar-se de nulidade absoluta, com prejuízo evidente.

Direito de presença como corolário da ampla defesa

O direito de presença, desdobramento da autodefesa, integra a ampla defesa garantida constitucionalmente. Por meio dele, assegura-se ao acusado a possibilidade de:

1.    Acompanhar a produção probatória;
2.    Auxiliar seu defensor na formulação de perguntas e contraditas;
3.    Confrontar as testemunhas de acusação; e
4.    Apresentar sua versão dos fatos em interrogatório.

Quando o réu encontra-se preso, esse direito não se extingue ou se limita. Ao contrário, o Estado, que impôs a segregação cautelar, tem o dever de providenciar os meios para que o acusado possa exercer plenamente suas garantias processuais.

O direito de audiência e de presença do réu, independentemente de sua situação prisional, constituem prerrogativas jurídicas fundamentais que emanam diretamente da garantia constitucional do devido processo legal. Tais direitos asseguram ao acusado a possibilidade de comparecer e participar ativamente dos atos processuais, mesmo quando realizados em local diverso de sua custódia.

Fundamentos da requisição do réu preso

O Código de Processo Penal prevê a obrigatoriedade de requisição do réu preso para comparecer aos atos da instrução (artigo 399, § 1º, do CPP). Além disso, o artigo 185 do CPP estabelece normas específicas sobre o interrogatório do réu preso, prevendo sua realização em sala própria no estabelecimento prisional ou, ainda, por videoconferência, sempre garantindo a presença do defensor e a publicidade do ato.

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Trata-se de norma cogente, que impõe ao magistrado o dever de requisitar o acusado preso para que participe dos atos de instrução, seja presencialmente, seja por videoconferência, nas hipóteses legalmente previstas.

Tais dispositivos legais concretizam garantias previstas também em tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (artigo 14, nº 3, “d”) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8º, § 2º, “d” e “f”), que estabelecem o direito de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente.

Indevida decretação de revelia do réu preso

A revelia, no processo penal, é instituto aplicável exclusivamente ao réu solto que, devidamente intimado, deixa de comparecer aos atos processuais. Todavia, tratando-se de réu preso, a ausência de seu comparecimento à audiência de instrução só pode ser atribuída ao Estado, que detém a custódia do acusado e tem o dever legal de providenciar seu comparecimento aos atos processuais.

Tratando-se de réu preso, sua ausência aos atos processuais não decorre de escolha pessoal, mas da omissão estatal em providenciar seu comparecimento. Decretar a revelia nessa hipótese significa responsabilizar o acusado por falha exclusiva do Estado.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 47.273/DF, analisou caso em que o réu foi citado no estabelecimento prisional, mas posteriormente intimado em endereço diverso, fundamentando a anulação da audiência:

“PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTERROGATÓRIO DA ACUSADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA RÉ PRESA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. PREJUÍZO EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.
Com o advento da Lei nº 10.792/2003, o interrogatório passou a constituir ato de defesa, além de se qualificar como meio de prova.
A teor do § 1º do art. 399 do CPP, incluído pela Lei nº 11.719, de 2008 “o acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação”.
Sob a ótica que privilegia o interesse do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual prepondera o interesse geral de um processo justo, é vista como garantia.
Por força do direito de presença, consectário lógico da autodefesa no processo penal, assegura-se ao acusado o direito fundamental de presenciar e participar da instrução processual, o que somente pode ser afastado em excepcionalíssimas situações, devidamente justificadas.
In casu, a ora recorrente foi citada no estabelecimento prisional, mas, no momento de sua intimação para a audiência de instrução e julgamento “o Juízo deixou de buscar localizá-la na prisão, ao passo que limitou-se a tentar intimá-la nos endereços constantes dos autos”. Não bastasse, o Ministério Público, em razão da não localização da acusada, requereu sua revelia, no que foi atendido pela autoridade judiciária no momento da audiência de instrução e julgamento.
O caso é, pois, diferente, e muito, daquelas hipóteses em que o réu é intimado para a audiência, mas não comparece por dificuldades logísticas e o ato é acompanhado pelo defensor público ou constituído, a atrair o princípio pas de nullité sans grief. Aqui, não houve sequer a intimação da ora recorrente para a audiência de instrução e julgamento, como determina a legislação processual em vigor e em atenção ao direito fundamental à mais ampla defesa. E, tudo isso, por desatenção do juízo de primeiro grau, o que acarretou, senão um prejuízo presumido, ao menos prejuízo evidente à acusada, na espécie.
Recurso provido para anular a ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se que outra se realize, com a intimação pessoal da recorrente”. (STJ – RHC: 47273 DF 2014/0096621-3, relator.: ministra Maria Thereza de Assis Moura, data de julgamento: 18/06/2014, T6 – 6ª Turma, data de publicação: DJe 4/8/2014)

Prejuízo ao réu: presumido ou demonstrável?

Mesmo na hipótese de se admitir a necessidade de demonstração de prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief, este é evidente quando o réu preso é impedido de participar da audiência de instrução, notadamente ao ato de interrogatório.

O prejuízo manifesta-se em múltiplas dimensões:

1.    Impossibilidade de acompanhar a produção da prova testemunhal;
2.    Impedimento de auxiliar o defensor na formulação de perguntas;
3.    Cerceamento do direito ao confronto com testemunhas de acusação;
4.    Inviabilização de apresentar sua versão dos fatos em interrogatório;
5.    Perda da oportunidade de confessar e fazer jus à atenuante.

Como bem pontuou o STJ no REsp: 1.794.907/RS, a responsabilidade pela ausência do réu preso à audiência de instrução decorre exclusivamente de falha do Estado e exigir a demonstração do prejuízo pela defesa constituiria “prova diabólica”:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO. VIOLAÇÃO DOS ARTS . 563, 564, IV, 565 E 571, VIII, TODOS DO CPP. PLEITO DE DECOTE DA NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DO RÉU PRESO . DEFENSOR DATIVO SEM CONTATO PRÉVIO COM O ACUSADO, PORTANTO, SEM CONHECIMENTO DOS FATOS. PREJUÍZO DEMONSTRADO. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DO ACÓRDÃO QUE SE IMPÕE. 1 . O Tribunal de origem dispôs que é direito do réu acompanhar a coleta de provas na ação penal movida contra si. […] A ausência do acusado em razão da desídia estatal, aqui consubstanciada na não-condução do preso requisitado à audiência de instrução pela SUSEPE, não é motivo idôneo para relativizar a garantia do acusado e configura nulidade insanável. […] No caso em análise, em que pese manifestação contrária do defensor dativo, entendeu a magistrada na realização da oitiva dos milicianos sem a presença do réu, o que a meu ver, acarreta prejuízo concreto por violação aos princípios da autodefesa e da ampla defesa, dada a impossibilidade de contato e entrevista prévia com o acusado antes da solenidade. […] Não há dúvida que a ausência de contato prévio entre o recorrente e seu defensor inviabilizou que este tomasse conhecimento da versão do acusado e formulasse a defesa de forma adequada durante a audiência em que ouvidos os policiais. […] Logo, tratando-se de nulidade absoluta insanável, que pode ser reconhecida e declarada a qualquer tempo, e estando inequivocamente demonstrado o prejuízo ao réu, é de ser declarada nula a audiência datada de 07.02.2017. 2 . Diante da responsabilidade exclusiva do Estado, a ausência do recorrido na audiência de inquirição de testemunhas, ante a impossibilidade de transporte de presos, não lhe pode ser imputada. Com efeito, não se pode permitir que o Estado seja ineficiente em cumprir com suas obrigações mínimas, como disponibilizar o recorrido para a audiência previamente marcada. 3. É evidente o prejuízo do réu que, por falha no estado, tem cerceado o seu direito de comparecer ao depoimento das testemunhas arroladas pelo órgão acusador, ocasião onde foi representado por um advogado dativo com quem nunca tivera contato. Exigir que a defesa indique desde já os detalhes de um prejuízo é exigir a chamada “prova diabólica”, tendo em vista que não há como a parte provar como o processo seguiria, caso estivesse presente na audiência. 4. A informação de que a ausência de contato prévio entre o recorrente e seu defensor inviabilizou que este tomasse conhecimento da versão do acusado e formulasse a defesa de forma adequada durante a audiência em que ouvidos os policiais, revela que ele não possuía conhecimento dos fatos, não podendo fazer nada numa audiência desta natureza, denotando, mais uma vez, o efetivo prejuízo sofrido pelo recorrido. 5 . Recurso especial desprovido.” (STJ – REsp: 1.794.907/RS 2019/0036680-7, data de julgamento: 13/09/2022, T6 – 6ª Turma, data de publicação: DJe 21/9/2022)

Esse entendimento reforça a caracterização da nulidade como absoluta, pois seria injusto condicionar a validade do ato processual ao cumprimento de ônus (de arguição e demonstração de prejuízo) pela defesa, quando a falha é exclusivamente imputável ao Estado.

Consequências processuais do reconhecimento da nulidade

Reconhecida a nulidade da audiência de instrução realizada sem a presença do réu preso, impõe-se a anulação de todos os atos processuais subsequentes, determinando-se a renovação da instrução com a regular requisição do acusado.

Não obstante, os tribunais têm admitido o aproveitamento parcial de atos, como a manutenção dos depoimentos prestados na presença do defensor técnico, determinando apenas a realização do interrogatório do réu:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO . REVELIA. ART. 399 DO CPP. NULIDADE . PREJUÍZO DEMONSTRADO. APROVEITAMENTO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS QUERELANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 3. É certo que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art . 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Nos termos do acórdão, contudo, o prejuízo foi demonstrado , pois a ausência do querelado impediu seu interrogatório e o exercício pleno da ampla defesa. 4. Esta Corte Superior já afastou alegações de nulidade decorrentes da ausência de intimação do acusado para a audiência quando a não realização do ato ocorreu por culpa do réu, como, por exemplo, quando não manteve seu endereço atualizado, ou pela ocorrência de preclusão. Contudo, esse não é o caso dos autos, pois não houve nenhuma tentativa frustrada de intimação do réu, tampouco se verificou o descumprimento do dever de manter o endereço atualizado. Ao contrário, o magistrado optou por intimar apenas o defensor do réu, sem sequer buscar localizar o acusado para realizar a intimação pessoal, nos termos da legislação processual penal. 5. Considerando que a defesa técnica participou ativamente da audiência, formulando perguntas aos querelados, e que o réu é interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento, deve ser acolhido o pedido subsidiário de aproveitamento dos depoimentos já prestados na presença do advogado constituído pelo agravado , em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual . 6. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de determinar o aproveitamento dos depoimentos prestados pelos agravantes na audiência de instrução e julgamento, determinando-se a intimação do agravado para que seja interrogado perante o juízo de origem.” (STJ – AgRg no AREsp: 2507134 DF 2023/0421477-2, relator.: ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 10/09/2024, T5 – 5ª Turma, data de publicação: DJe 17/09/2024)

Conclusão

A ausência de requisição do réu preso para participar da audiência de instrução criminal constitui verdadeira “revelia forçada” que afronta diretamente o núcleo essencial das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O Estado, ao impor a segregação cautelar e, simultaneamente, impedir a participação do acusado nos atos processuais, cria uma contradição inaceitável: o poder público que retira a liberdade é o mesmo que, por sua desídia, obsta o exercício de direitos fundamentais.

O réu não pode ser responsabilizado por ausência que decorre exclusivamente da ineficiência estatal. Ao decretar a revelia nestas circunstâncias, o Judiciário atribui ao acusado um ônus que não lhe pertence, convertendo sua condição de sujeito de direitos em objeto do processo.

Em um Estado democrático de Direito, as garantias processuais não são meras formalidades, mas instrumentos de legitimação do próprio exercício da jurisdição penal. A instrução criminal realizada à revelia do réu preso, além de violar direitos individuais, compromete a própria credibilidade do sistema de justiça, criando precedente perigoso de flexibilização de garantias constitucionais em nome de uma eficiência processual aparente e ilegítima.