A crescente judicialização no âmbito da saúde suplementar revela, dentre tantas outras questões relevantes, uma grave problemática: o reiterado descumprimento das ordens judiciais pelas operadoras de planos de saúde. Desse modo, a concessão da tutela de urgência, notadamente em processos judiciais que envolvem planos de saúde, deixou de representar uma garantia efetiva do tratamento para os beneficiários.
Diante desse cenário, observa-se que a recalcitrância das operadoras de planos de saúde evidencia a inefetividade das medidas coercitivas previstas no ordenamento jurídico brasileiro. A mera determinação judicial, sem o devido cumprimento da obrigação imposta, não garante a eficácia da tutela jurisdicional, cuja efetividade não se limita ao conteúdo declaratório ou constitutivo da decisão, mas sim ao alcance da materialização da obrigação imposta.
Conforme pontuam Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha [1], a utilização de instrumentos capazes de garantir a concretização das ordens judiciais, como a multa coercitiva (astreintes), tem — ou deveria ter —, como finalidade assegurar a efetividade da tutela jurisdicional de uma obrigação materialmente possível. A fixação dessa sanção deve observar critérios de valor, periodicidade, proporcionalidade e razoabilidade. Entretanto, no contexto dos planos de saúde, mesmo as obrigações plenamente possíveis, à exemplo da autorização de procedimentos cirúrgicos, vêm sendo descumpridas pelos fornecedores.
Nesses casos, a coerção indireta assume papel essencial para estimular o cumprimento do comando judicial, sendo tão importante quanto a própria decisão proferida, evitando que esta se transforme em uma “proclamação inócua”, sem a materialização da obrigação imposta, como advertem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade [2], especialmente quando se trata de assegurar um direito fundamental consagrado pela Constituição Federal de 1988: o direito à saúde (artigos 6º e 196).
Medida excepcional
Em que pese a jurisprudência majoritária, com o fito de garantir a autoridade das decisões judiciais, reconheça o cabimento de diversos instrumentos coercitivos, como a imposição de astreintes (artigo 537 do CPC), bloqueios judiciais via Sisbajud e, em casos extremos, a imposição de medidas atípicas com fundamento no artigo 139, IV, do CPC, quando o assunto é autorização de tratamentos, procedimentos e medicamentos, a recalcitrância dos planos não é novidade no Brasil.
Entende-se, desse modo, que “mexer no bolso” das operadoras não tem sido suficiente para compelir os planos de saúde a cumprirem as ordens judiciais. A real possibilidade de redução das astreintes expõe uma fragilidade institucional, pois multas diárias de R$ 2 mil, R$ 3 mil e até R$ 10 mil poderiam alcançar montantes expressivos diante do prolongado descumprimento. Contudo, muitas vezes esses valores são reduzidos pelos julgadores sob o argumento da proporcionalidade e razoabilidade da medida.
Fredie Didier sustenta que a revisão do “montante acumulado” deve ser medida excepcional, conforme expressamente prevê o artigo 537, § 1º, do Código de Processo Civil, ao tratar da possibilidade de modificação apenas das multas vincendas (2022). Nessa linha, entende-se que a regra é preservar o valor das multas já vencidas, uma vez que a revisão retroativa enfraqueceria o caráter coercitivo da sanção, beneficiando o devedor recalcitrante que, mesmo diante da oportunidade de cumprir a obrigação judicialmente imposta, optou pelo descumprimento.
Todavia, na prática, observa-se a inconstância na efetividade das astreintes. Corroborando essa constatação, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 0021918-41.2024.8.17.9000, entendeu pela manutenção da decisão que reduziu a multa cominatória de R$ 283 mil para R$ 20 mil [3]. A justificativa adotada foi a desproporcionalidade entre o valor inicialmente fixado e o custo do procedimento médico, ainda que este fosse indispensável à saúde do beneficiário.
A decisão representa uma diminuição superior a dez vezes o valor originalmente fixado, sinalizando uma tendência jurisprudencial que pode enfraquecer a força persuasiva das astreintes diante do prolongado descumprimento das ordens judiciais. Evidentemente, tal posicionamento favorece, de algum modo, economicamente as operadoras de planos de saúde que, mesmo diante de condutas recalcitrantes, comprometendo o cumprimento efetivo das decisões e, por consequência, o próprio tratamento médico dos pacientes, não é penalizada como deveria.
Percebe-se, desse modo, que ainda há resistência por parte de alguns magistrados em adotar medidas atípicas ou manter as multas. A oscilação das multas ressalta a insegurança jurídica quanto à sua eficácia, haja vista que a possibilidade de revisão das astreintes, a qualquer tempo, influencia a recalcitrância. O Tema 706 do STJ corrobora o problema ao estabelecer que “A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada” (REsp 1.333.988/SP) [4].
Forçoso reconhecer que a revisão do valor e da periodicidade das multas cominatórias, em alguns casos, é indispensável, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, evitando o enriquecimento sem causa, como afirmam Fredie Didier e Da Cunha (2022). Noutro lado, o cerne da presente pesquisa é o descumprimento de tutelas de urgência em casos de saúde, o que não pode — ou não poderia — ser relativizado.
Ora, se há necessidade de modulação das “multas milionárias”, é evidente que outras medidas precisam ser aplicadas com mais rigor. Neste cenário, ressurge o debate sobre a incidência do crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal) na pessoa do representante da empresa ou operadora que insiste em descumprir de decisões judiciais. A sanção penal seria um mecanismo complementar para ampliar a responsabilização e inibir práticas recalcitrantes.
Entendimentos e perda de uma chance
Sobre o tema, o ministro Luiz Fux afirma: “uma vez descumprida, injustificadamente, determinação judicial, proferida nos autos de processo de natureza cível, resta como única providência ao alcance do juiz condutor do processo – para fins de responsabilização penal do descumpridor – noticiar o fato ao Representante do Ministério Público para que este adote as providências cabíveis à imposição da reprimenda penal respectiva, por infração ao artigo 330 do CPB, eis que falece à autoridade judicial competência para decretar prisão em face do delito cometido” (RHC 16.279/GO, rel. ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 30/09/2004) — [5].
Apesar deste entendimento, a possibilidade de cumulação de sanções civis e penais — como as astreintes e a responsabilização criminal por desobediência — ainda é objeto de controvérsia. A discussão em comento é ilustrada na decisão do ministro Felix Fischer, a seguir ementada, que reconhece a atipicidade penal em hipóteses de descumprimento de ordem judicial respaldada por sanção civil previamente cominada:
“PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL ASSEGURADA POR MULTA DIÁRIA DE NATUREZA CIVIL (ASTREINTES). ATIPICIDADE DA CONDUTA. Para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento. (Precedentes). Habeas corpus concedido, ratificando os termos da liminar anteriormente concedida.” (HC 22.721/SP, relator ministro Felix Fischer, in DJ 30/6/2003). [6].
Para o ministro Felix, o mero descumprimento da ordem judicial não enseja a configuração do delito de desobediência, o que reforça a complexidade no que tange possibilidade de responsabilização dos diretores das operadoras de planos de saúde, pois, na ótica penal, a existência de sanção civil já prevista — como as astreintes — poderia afastar a tipicidade penal do artigo 330 do Código Penal.
Paralelamente, ganha espaço a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, sobretudo em contextos em que o descumprimento afasta uma possibilidade concreta de recuperação do paciente, causando notório prejuízo. Sobre o tema, destaca Sérgio Cavalieri Filho: “a perda de uma chance deve ser entendida como a supressão de um bem jurídico autônomo, sendo indenizável mesmo que o resultado final permaneça incerto” [7]. Desse modo, os danos ocasionados aos beneficiários pela leniência das operadoras extrapolam a tradicional reparação por danos morais ou materiais, alcançando também a frustração de expectativas legítimas quanto ao êxito do tratamento.
No artigo “Responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pela perda da chance de cura ou sobrevivência do beneficiário em casos de descumprimento reiterado de decisões judiciais”, Gabriela Silva Sady e Lucas Macedo Silva defendem a responsabilidade das operadoras que, ao não cumprirem ordens judiciais, frustram chances reais e mensuráveis de cura ou sobrevida [8]. Essa conduta configura fato gerador de reparação autônoma, conforme consolidado pelo STJ no REsp 1.335.622/DF [9], demonstrando a viabilidade de arbitramento de indenização superior aos “valores usuais”.
Os autores argumentam que, embora não se possa afirmar com certeza que o cumprimento da ordem judicial resultaria na cura ou sobrevida do paciente, é inegável que a conduta omissiva das operadoras retira do beneficiário a possibilidade concreta de alcançar um resultado clínico favorável. A chance real, séria e mensurável constitui, por si só, um bem jurídico autônomo, cuja supressão enseja reparação, desde que demonstrado o nexo causal entre o descumprimento da obrigação e a perda da oportunidade de tratamento.
Em suma, conclui-se que a teoria da perda de uma chance exige atuação ativa do magistrado na valoração do grau de probabilidade da vantagem perdida, considerando as peculiaridades clínicas do paciente e os prazos envolvidos. Ainda que apresente desafios probatórios, a aplicação dessa teoria em litígios envolvendo planos de saúde, seguramente, tem se revelado um importante instrumento de justiça reparatória e pedagógica, sobretudo quando o descumprimento da ordem judicial inviabiliza o acesso tempestivo a tratamentos de caráter essencial ou urgente.
Verifica-se, nesse contexto, o desafio da persistente ineficácia das medidas coercitivas tradicionais em compelir operadoras de planos de saúde a cumprirem ordens judiciais, especialmente quando envolvem tutelas de urgência voltadas à preservação da vida ou da saúde. A possibilidade de redução constante das astreintes, aliada à divergência jurisprudencial acerca da tipicidade do crime de desobediência e da responsabilização dos dirigentes das operadoras, fragiliza a autoridade judicial e estimula a recalcitrância.
Diante do exposto, entende-se ser imprescindível a adoção de uma postura mais rigorosa quanto à manutenção das multas cominatórias em valores significativos e proporcionais à gravidade do descumprimento. Ademais, mostra-se não apenas juridicamente viável, mas eticamente necessário, o reconhecimento da teoria da perda de uma chance como fundamento reparatório nos casos em que a omissão injustificada da operadora tenha frustrado uma expectativa real de recuperação ou cura do beneficiário. A garantia da efetividade das decisões judiciais é assegurar, concretamente, o direito à saúde e à dignidade da pessoa humana, evitando “declarações inócuas”.
Referências:
[1] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: volume 5: execução. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2022.
[2] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 19ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.
[3] TJPE. Agravo de Instrumento n. 0021918-41.2024.8.17.9000, Relator: Des. José Raimundo dos Santos Costa, 5ª Câmara Cível, julgado em 16 out. 2024.
[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema 706 – Astreintes. REsp 1.333.988/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 27 ago. 2013, DJe 01 out. 2013.
[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 16.279/GO. Relator: Min. Luiz Fux. 1ª Turma. DJ 30 set. 2004, p. 217.
[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 22.721/SP. Relator: Ministro Felix Fischer. ª Turma. Diário da Justiça, Brasília, DF, 30 jun. 2003.
[7] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.
[8] SADY, Gabriela Silva; SILVA, Lucas Macedo. Responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pela perda da chance de cura ou sobrevivência do beneficiário em casos de descumprimento reiterado de decisões judiciais. Revista Novatio, 2ª ed., Salvador: Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 2021.
[9] STJ. REsp 1.335.622/DF, rel. ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 27/02/2013.
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