Tramitam atualmente no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) três processos administrativos [1] para apurar suposta conduta anticompetitiva decorrente do compartilhamento de informações relativas a salários e benefícios, tais como vale alimentação, vale refeição, plano de saúde, plano odontológico e demais temas relacionados a recursos humanos (“Cartel de RH”). As investigações envolvem dezenas de empresas, dos mais variados setores econômicos.
Embora cada caso tenha sua peculiaridade e envolva um período de duração, eles guardam algumas semelhanças entre si. Os profissionais de RH trocavam informações por meio de alguns canais de comunicação, como um site criado pelo grupo que, nesse caso, tinha uma certa organização, como regimento interno e regras de participação. Esses profissionais, que integram os departamentos de RH de empresas nacionais e transnacionais, também se comunicavam por e-mail ou mesmo em grupos no WhatsApp.
A apuração está restrita ao âmbito do Cade. Porém, é habitual que procedimentos administrativos desse porte, instaurados pela autoridade concorrencial como passíveis de enquadramento no artigo 36, I a IV c/c § 3º, I, “a”, “b” e “c”, e II da Lei nº 12.529/2011, estejam suscetíveis a investigação na esfera penal. E, no ímpeto de dar uma imediata resposta institucional, potenciais investigações criminais, se não forem cuidadosamente avaliadas, podem gerar ônus desnecessários a pessoas e empresas, com custos expressivos para a economia e sociedade como um todo. Assim, cumpre trazer desde já algumas reflexões sobre os possíveis impactos penais desse caso.
A primeira reflexão diz respeito à consciência de que todo tipo penal visa à proteção de um bem jurídico. É o que se convencionou chamar de princípio da ofensividade. Assim, condutas que sequer tenham a potencialidade de colocar em risco esses bens jurídicos protegidos não devem ser atingidas pelo Direito Penal.
A Lei Federal nº 8.137/90 prevê o crime de cartel, que consiste na conduta de “abusar do poder econômico, dominando ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência”. Tutela-se, assim, a livre concorrência e a livre iniciativa, a base da ordem econômica. O objetivo traçado pela lei é garantir um mercado acessível a todos, liberto de amarras que impossibilitem ou dificultem a plena capacidade de pessoas e empresas de oferecerem produtos e serviços de acordo com a liberdade econômica de empreender.
Entrave à livre concorrência
Percebe-se que a lei prevê um resultado concreto a partir das condutas punidas: o abuso de poder econômico, com a dominação total ou parcial da concorrência. Logo, para a configuração do crime de cartel, é imprescindível a comprovação de que, a partir de ações anticompetitivas, houve efetivo prejuízo à livre concorrência, e esse efeito deve ser passível de medição e aferição.
Disso, surge o mais importante questionamento: se a simples troca de informações sobre condições salariais e de benefícios de executivos e empregados teria a aptidão de colocar em risco a livre iniciativa e a livre concorrência.
No caso do cartel de RH, alega-se, como ponto de partida para a investigação, que a troca de informações sensíveis dificultaria a livre concorrência entre empregadores na disputa da força de trabalho disponível no mercado.
No entanto, quando estão envolvidas dezenas de empresas dos mais diferentes setores econômicos, calcular os efeitos dessa troca de informações não é nada trivial. O caso remonta a uma miscelânea de empresas não necessariamente concorrentes entre si, cujos “representantes” trocavam um amontoado de informações relativas a questões de RH de toda a sorte de empregados, prática bastante conhecida como benchmarking e amplamente difundida e adotada para fins sobretudo de melhoria das condições de trabalho em geral.
Nesse cenário, comprovar crime de cartel implicaria segregar as empresas de acordo com seus respectivos mercados. E, a partir de todo o universo de informações trocadas, deve-se constatar se tais informações levaram de fato a um determinado comportamento das empresas investigadas no mercado. É fundamental constatar que esse comportamento gerado (1) não teria ocorrido sem as informações e, (2) tendo ocorrido, causou prejuízo à livre concorrência naquele mercado específico, seja por meio da dominação de mercados, seja por abuso de posição dominante.
É imprescindível comprovar, portanto, que a utilização dessas informações causou efetiva vantagem competitiva em detrimento dos concorrentes que não tiveram o mesmo acesso. Ônus de quem deve demonstrar — e não apenas presumir — os efeitos materiais das condutas que se imputa como anticoncorrenciais.
Outro complicador nessa equação é o questionamento se havia poder de decisão pelos membros desses grupos. Durante duas décadas, profissionais de RH, de diferentes posições, representaram diversas empresas. Ao longo de todo o período de duração da suposta conduta, esses profissionais foram trocados inúmeras vezes, sendo que alguns fizeram meras trocas esporádicas – o que gera a inevitável discussão sobre prescrição. Isto porque não há que se falar em conduta continuada, ou seja, em uma prática que teria perdurado ininterruptamente por todo o período de permanência da empresa nos grupos de discussão. Logo, trocas de informações feitas há mais de cinco anos não poderiam ser punidas pelo Cade.
Por outro lado, de fato, temas estratégicos e comerciais, se forem objeto de acordos com concorrentes, impactam diretamente os resultados financeiros das empresas envolvidas. No caso do Cartel de RH, contudo, ainda que se considere os membros com cargo de diretoria, a minoria, questões estratégicas e comerciais não costumam ser divididas com a área de recursos humanos. Não se mostra plausível, portanto, que a reunião de profissionais de RH poderia interferir nas decisões das empresas a ponto de assegurar alguma vantagem competitiva.
A falta de envolvimento da área que controla os resultados financeiros da empresa (e que seria a única nesse contexto que poderia gerar algum efeito coordenado com outras empresas com impactos na concorrência) revela que não há racionalidade econômica em organizar um cartel para manipular o preço da mão de obra. A “mão de obra” é uma variável extremamente complexa nas empresas, heterogênea e sujeita a diversas políticas internas que, no caso das multinacionais, são globais.
Ademais, o crime de cartel exige “ajuste”, “acordo de empresas”, “combinação” ou “aliança entre ofertantes”. São condutas específicas que devem ter sido praticadas com o direcionamento consciente e acordado para a fixação artificial de preços, a dominação ou o controle total ou parcial do mercado, de rede de distribuição ou de fornecedores.
‘Tropicalização’ de teses
A investigação no Cade ainda está no começo, mas, apesar de os grupos apresentarem alguma organização, não se vê indício algum de convenção ou combinação entre seus membros, muito menos com o objetivo comum de realizar lucros. Trata-se de uma organização meramente administrativa, de pessoas que têm na sua função realizar atividades legítimas de benchmarking e, mais importante ainda, sem poder decisório algum. Traçar algum elo entre as informações trocadas e os objetivos exigidos no tipo penal será, no mínimo, desafiador. E, sem a comprovação desse nexo, não há crime.
É inverossímil ainda imaginar que algum profissional de RH, mesmo sem poder de decisão institucional, compartilhasse informações com empresas de outro setor econômico com alguma perspectiva de controle de mercado. Qual mercado? O dele ou os das outras empresas com quem ele também trocou informações? Com efeito, nunca houve separação nesses grupos entre empesas concorrentes, e as trocas de informações ocorriam de maneira difusa.
Há também uma última variável a ser considerada em potenciais investigações criminais: o dolo, que é a consciência e vontade de praticar o delito, elemento fundamental para o crime de cartel.
O crime exige consciência e ajuste de vontade especialmente voltada à prática de uma das ações especificadas na lei. Isso atrai o dever das autoridades de provar que a intenção dos membros do grupo foi auxiliar suas empresas a obterem alguma vantagem competitiva. Todavia, se nem poder de decisão os membros dos grupos tinham sobre os negócios, não é crível que tivessem agido para atingir um resultado para além da sua esfera de atuação, que é zelar pelo bem-estar das relações entre empregadores e empregados.
Enfim, são muitas questões a serem colocadas à prova. Mas o fato é que a simples troca de informações sensíveis está longe de ter alguma relevância penal, ao menos no Brasil.
Nos EUA, onde investigações semelhantes estão em curso, discute-se, ainda, a necessidade de fixação de salários ou acordos expressos de não contratação para que haja investigação criminal. Na Europa, também existem investigações sobre troca de informações sendo analisadas como ilícito por objeto, mas sem clareza em relação ao padrão de análise na esfera criminal.
Se as discussões sobre os efeitos penais dessas práticas prosseguirem, que não nos esqueçamos de que o Direito Penal não admite presunções. A devida “tropicalização” de teses importadas é sempre necessária para que não haja deformidades em nosso sistema de Justiça Criminal.
[1] Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61 (PA MedTech), Processo Administrativo nº 08700.001198/2024-49 (PA GES) e Processo Administrativo nº 08700.000992/2024-75 (PA GECON).
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