Na atualidade, há intensas movimentações da Ordem dos Advogados do Brasil e das mais diversas entidades e associações representativas dos advogados públicos para assegurar a exigência de que todos os advogados, públicos e privados, sigam pertencendo à mesma ordem profissional com participação ativa no julgamento do Tema 936 do Supremo Tribunal Federal, objeto de repercussão geral acolhida no Recurso Extraordinário (RE) 609.517 RG/Rondônia — que abordará a necessidade ou não de inscrição nos quadros da OAB para os membros da advocacia pública. O julgamento, no momento, encontra-se suspenso pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
O Tema 936 do STF trata especificamente da “exigência de inscrição de advogado público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício de suas funções públicas”.
No intuito de promover esclarecimentos profícuos sobre a questão é essencial destacar que a atividade profissional da advocacia é de relevância pública em âmbito nacional sendo um dos baluartes do Estado Democrático de Direito. Essa informação é retratada no artigo 133 da Constituição em que se destaca expressamente que: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Esse dispositivo está topologicamente inserido no capítulo IV, intitulado das funções essenciais à Justiça, mas precisamente na seção III. No mesmo capítulo consta a seção III que trata da advocacia pública, utilizando de maneira proposital o mesmo designativo “advocacia”, uma vez que não há diferenças sensíveis na representação judicial e extrajudicial das pessoas físicas, jurídicas, públicas ou privadas quando o assunto é o exercício profissional da advocacia.
A defesa dos direitos de qualquer nacional ou estrangeiro de passagem pelo território brasileiro e de qualquer entidade pública ou privada exige a participação de um advogado devidamente registrado e inscrito na OAB e que tenha sido aprovado no exame nacional de proficiência da Ordem, após a graduação como bacharel em Direito.
Essa obrigatoriedade é para todos os interessados em exercer a atividade profissional, de acordo com os termos das normas legais em vigor. Esse exame no momento atual é denominado de Exame de Ordem Unificado da OAB e a aprovação do candidato nessa prova é condição sine qua non (indispensável) para sua inscrição nos quadros da OAB. Sem essa aprovação e respectiva inscrição não é possível a um bacharel em Direito exercer as atividades e funções típicas de um advogado de maneira regular.
A exigibilidade de um exame após a graduação em Direito para permitir o exercício da profissão de Advogado já foi objeto de questionamento no RE 603.583, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de violação ao artigo 5º, XIII, da Constituição, ao assentar que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Na oportunidade, de maneira unânime, o STF consagrou a legitimidade da exigência de prévia aprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício da advocacia, ressaltando a importância dessa situação para o pleno exercício das atividades de quaisquer advogados sem distinção alguma de sua origem pública ou privada.
O Tema 241 do STF, decorrente do julgamento do mencionado RE 603.583, consignou em 2011: “o Exame, inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei nº 4.215/63 e hoje no artigo 8º, inciso IV, da Lei nº 8.906/94, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal. Com ela é compatível a prerrogativa conferida à Ordem dos Advogados do Brasil para aplicação do exame de suficiência relativo ao acesso à advocacia”.
O relator do acórdão, ministro Marco Aurélio, reconheceu a lesividade do exercício profissional no âmbito jurídico por um bacharel que desconheça a técnica, não atingindo as qualificações exigidas pela lei, em especial pelo risco a que a sociedade se encontra submetida por mal exercício dessa caríssima profissão. No que se refere ao princípio da adequação, um elemento basilar na ponderação entre conflitos aparentes de princípios constitucionais, assim se manifestou o julgador:
“Aplicando-o ao caso, consigno que o exame da Ordem atesta conhecimentos jurídicos, o que o faz congruente com o fim pretendido – o de proteger a sociedade dos riscos relativos à má operação do Direito. O quadro social antes descrito revela a adequação da exigência do exame da Ordem à realidade brasileira”.
Especificamente para o exercício da advocacia sublinhou ainda o relator do acórdão:
“Cabe indagar: quem exerce a advocacia sem a capacidade técnica necessária afeta outrem? A resposta é desenganadamente positiva. Causa prejuízos, à primeira vista, ao próprio cliente, fazendo-lhe perecer o direito ou deixando-lhe desguarnecido, mas também lesa a coletividade, pois denega Justiça, pressuposto da paz social. Atrapalha o bom andamento dos trabalhos judiciários, formulando pretensões equivocadas, ineptas e, por vezes, inúteis. Enquanto o bom advogado contribui para a realização da Justiça, o mau advogado traz embaraços para toda a sociedade, não apenas para o cliente”.
Essas ponderações não são exclusivas ou restritas apenas ao exame prévio à inscrição na OAB, pois, da mesma forma, abarcam a necessidade de quaisquer advogados, públicos ou privados, serem inscritos nessa ordem profissional. Se o legislador constituinte desejasse criar alguma distinção teria expressamente utilizado outra terminologia, como o fez com o Ministério Público e a Defensoria Pública. Por outro lado, no caso da advocacia pública, mesmo que outro nome tivesse sido utilizado, tal circunstância, por si só, não descaracterizaria as atividades semelhantes dos profissionais. Como se sabe é a natureza jurídica de um instituto que o define e não a sua mera nomenclatura ou designação.
Visão dos ministros
No AI 198.725 AgR, cujo relator foi o ministro Moreira Alves, o STF, ao apreciar o conteúdo do artigo 5º, XIII, da CF, destacou a essencialidade da inscrição na OAB para o exercício profissional da advocacia, sem mencionar distinção alguma, cuja ementa apresentou o seguinte teor:
“EMENTA: Agravo regimental. – Equivoca-se o agravante ao sustentar que a atual Constituição, em face dos dispositivos que cita, acabou com a necessidade de inscrição na OAB para que o bacharel em direito possa advogar, porquanto, como salienta o artigo 5º, XIII, da Constituição, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, e para o exercício da advocacia a lei exige essa inscrição.” (…)(AI 198725 AgR, relator(a): Moreira Alves, 1ª Turma, julgado em 09-09-1997, DJ 17-10-1997 PP-52497 EMENT VOL-01887-04 PP-00819)
A obrigatoriedade da inscrição na OAB e, consequentemente, do exame de proficiência é exigida pela magnitude que nosso sistema jurídico e, em especial, nossa ordem constitucional conferiu à atividade profissional do advogado. O dano potencial e efetivo da ausência de uma representação judicial e extrajudicial escorreita é evidente, na medida em que atinge direitos e interesses dos representados que postulam aquilo que lhe é de direito e se encontra consagrado como direito humano fundamental.
Melhor explicando: não basta um direito restar consagrado na Constituição se ele não é observado no mundo dos fatos e pior, se não existe um profissional capacitado para que esse direito seja respeitado ou restabelecido na hipótese de violado. Nesse contexto, o advogado figura como instrumento para a defesa, proteção e preservação de direitos e sua acuidade profissional deve ser aferida e atestada, não bastando a singela graduação em uma Faculdade de Direito, sendo essa circunstância que legitima a exigibilidade da aprovação do Exame para a inscrição na OAB.
O ministro Marco Aurélio, em seu voto, no Tema 241 do STF, sobre esse aspecto assevera a legitimidade de restrições e exigências de exame e registro para o exercício profissional da advocacia posteriormente à aprovação do estudante em todas as disciplinas de um curso universitário:
“Há de entender-se a aprovação no exame, sem equívocos, um elemento que qualifica alguém para o exercício de determinada profissão. Qualificar-se não é apenas se submeter a sessões de ensino de teorias e técnicas de determinado ramo do conhecimento, mas sujeitar-se ao teste relativamente à ciência adquirida. (…). O exame da Ordem serve perfeitamente ao propósito de avaliar se estão presentes as condições mínimas para o exercício escorreito da advocacia, almejando-se sempre oferecer à coletividade profissionais razoavelmente capacitados”.
A advocacia pública, de maneira salutar, é formada por bacharéis em Direito aprovados no exame da OAB e com inscrição ativa que, posteriormente, ao serem aprovados em concurso público de provas e título, passam à condição de advogados públicos. Ademais, no caput do artigo 132 da CF a participação da OAB no concurso público de procuradores do Estado é obrigatória o que denota se tratar da mesma atividade profissional tanto que na ADI 2652, julgada em 2003, o ministro Maurício Corrêa asseverou sobre os advogados públicos e privados que “no exercício das funções próprias da advocacia, inexiste diferenciação entre uns e outros”, ou seja, não há diferenciação na atividade profissional assegurando-se os mesmos direitos, deveres e prerrogativas.
No Poder Judiciário e no Ministério Público também não há a dispensa absoluta da inscrição na OAB, mas sua suspensão por incompatibilidade dada a alteração da atividade profissional após a posse no cargo público. Cabe recordar mesmo nessa hipótese que para a aprovação no concurso público da Magistratura e do Ministério Público é exigido o exercício da Advocacia por um determinado lapso temporal, o que, por óbvio, pressupõe inscrição ativa na OAB. Por outro lado, ao se aposentar ou se exonerar do cargo podem de maneira legítima retomar à advocacia.
A prévia inscrição e aprovação no exame de proficiência da OAB é uma garantia à sociedade que na defesa dos interesses públicos primários e secundários o exercício da representação judicial e extrajudicial dos entes públicos terá potencial de efetividade e eficiência, sendo este último preceito consagrado explicitamente como princípio da administração pública, no caput, do artigo 37 da CF.
A inscrição na Ordem acaba se transformando em uma prerrogativa da advocacia pública, na medida em que resguarda o ingresso em seus quadros de profissionais plenamente capacitados para bem desempenhar as suas funções públicas em defesa da coletividade. Ademais, como as prerrogativas são instituídas como instrumentos de garantia para um adequado e legítimo desempenho da atividade exercida acabam também apresentando a condição de prerrogativa para cada um dos Advogados públicos e privados inscritos na OAB, com foco no escorreito e abalizado exercício profissional do corpo jurídico qualificado [1].
O registro em uma ordem profissional sempre foi essencial para o exercício das profissões regulamentadas, tanto que médicos, engenheiros, economistas, contabilistas e demais profissionais quando são aprovados em concursos públicos, assumindo cargos ou empregos públicos, não são dispensados desta inscrição. Da mesma forma, não há razão para excluir dessa inscrição e por arrastão do exame de proficiência prévio a esse registro todos os advogados públicos em prol de uma melhor e mais eficiente representação dos interesses e direitos da coletividade. Aliada a essa percepção, encontra-se o entendimento consolidado de que a OAB, assim como os demais conselhos profissionais, é uma entidade de regime especial e, por conseguinte, exerce função pública relevante na regulação das profissões regulamentadas.
Extrai-se do voto ministro Eros Grau, na ADI 3.026 julgada pelo Tribunal Pleno do STF, em 2006, que a OAB não se vincula a nenhum outro órgão público dada a sua natureza de regulação e fiscalização da atividade profissional da advocacia que apresenta características próprias e relevância ímpar para a sociedade. Daí a natureza jurídica diferenciada (sui generis) do órgão de regulação profissional com maior independência e autonomia no exercício de sua função de relevância pública. Mais recentemente, tal condição diferenciada dos conselhos profissionais foi reiterada na ADI 5.367 e ADPF 367, julgada no ano de 2020 pela mesma Corte Constitucional.
Assim, com maior razão, o pressuposto para a assunção de qualquer cargo na advocacia pública deve seguir o mesmo caminho da inscrição prévia na OAB, em atenção ao princípio da eficiência salvaguardado no caput, do artigo 37 da CF e em prol da tecnicidade da função essencial à Justiça desempenhada pela advocacia pública.
No Tema 1.054 do STF, decorrente do RE 1.182.189, julgado em 2023, reforça-se, mais uma vez, que: “a Ordem dos Advogados do Brasil é instituição que detém natureza jurídica própria, dotada de autonomia e independência, características indispensáveis ao cumprimento de seus múnus públicos”, afastando o controle e a ingerência de outros órgãos públicos ou privados.
O ministro Marco Aurélio, no julgamento do Tema 241 do STF, frisou, por sua vez, que “a garantia constitucional de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efetiva, prevista no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Federal, além de exigir o aparelhamento do Poder Judiciário, também impõe que seja posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão”.
Aos que eventualmente propagarem que há profissões não regulamentadas que dispensam o registro e outras regulamentadas que não exigem exame de proficiência para essa inscrição como, neste último caso, o exercício profissional da medicina, recupera-se mais uma manifestação do ministro Marco Aurélio, no julgamento do Tema 241 do STF, assinalando de maneira profícua que:
“o equívoco não está nas rígidas exigências para o exercício da advocacia, antes o contrário. Caberia ao legislador impor a obrigatoriedade de exame para o exercício daquela outra nobre atividade, o que estaria em total consonância com o texto constitucional. O mesmo vale para as demais carreiras que representam riscos à coletividade, mas dispensam o teste de conhecimentos mínimos”.
Percebe-se que a jurisprudência consolidada no STF apresenta como diretriz basilar o respeito à sociedade e à obrigatória atuação dos órgãos de regulação profissional.
No Tema 936 do STF que, em breve, retornará à pauta de julgamento essas questões com certeza serão ponderadas, preservando-se a inscrição obrigatória na Ordem dos Advogados do Brasil de todos os advogados públicos, com a possibilidade de pacificação dos questionamentos e estímulo a essa atuação concertada da advocacia pública e da Ordem dos Advogados do Brasil que, por décadas, vem atuando em prol dos interesses e direitos de toda a sociedade.
[1]Cf: BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. Prerrogativas da Advocacia Pública: instrumento de defesa do interesse público e de valorização de uma carreira de Estado. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 8, p. 95-145, 2017.
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