A partícula fundamental da autoridade de um precedente judicial

Saga da matéria: da negação do atomismo ao modelo padrão da física de partículas

Nos domínios da física, dentre as questões que mais cativaram a humanidade, podemos inserir a seguinte: o que constitui a matéria e — se de fato existente — qual seria, afinal, o seu elemento indivisível? Essa interrogação, longe de ser uma preocupação moderna, remonta aos primórdios da filosofia ocidental, com os pensadores gregos Leucipo e Demócrito, no século 5 a.C., que postularam a existência de “átomos” (do grego átomos, “indivisível”), partículas eternas e imutáveis que se moveriam no vácuo. No entanto, essa corrente de pensamento não foi unânime na Grécia Antiga. Platão, por exemplo, ofereceu uma alternativa ao associar os elementos clássicos (terra, ar, fogo e água) a formas geométricas perfeitas.

Mais influente ainda foi seu discípulo, Aristóteles, que rejeitou a ideia de átomos e do vácuo, propondo em seu lugar que a matéria era contínua e infinitamente divisível; ideia, essa, posteriormente incorporada, com os ensinamentos de Tomás de Aquino, à dogmática da Igreja Católica. Assim é que a teoria aristotélica dos quatro elementos e suas qualidades (quente, frio, úmido e seco) dominaria o pensamento ocidental por quase dois milênios, ofuscando a hipótese atomista.

A negação do atomismo começou a encontrar seus legítimos desafiantes no Renascimento, mas foi somente no início do século 19 que o conceito de átomo foi resgatado cientificamente por John Dalton. No entanto, o avanço experimental logo provou que o próprio átomo era divisível: J.J. Thomson descobriu o elétron (1897), Ernest Rutherford revelou o núcleo atômico (1911) e Niels Bohr (1913) aplicou os primeiros conceitos quânticos, descrevendo um modelo atômico planetário com elétrons em níveis de energia definidos.

Esse modelo de Bohr foi superado pela mecânica quântica de Heisenberg e Schrödinger, que substituiu as órbitas por “nuvens de probabilidade”. A investigação aprofundou-se, e experimentos em aceleradores de partículas levaram ao desenvolvimento do Modelo Padrão. Esta teoria descreve a matéria a partir de partículas ainda mais fundamentais, os quarks e léptons, e explica as forças da natureza como interações mediadas por bósons. A descoberta do Bóson de Higgs em 2012 foi uma confirmação crucial do modelo, mas uma lacuna permanece: a gravidade. O grande desafio da física contemporânea é unificar o Modelo Padrão com a teoria da relatividade geral, na busca por uma “teoria de tudo”.

Saga do sistema de precedentes: em busca do elemento indivisível da autoridade das respostas do passado

Essa introdução serve de mote para a nossa provocação do Diário de Classe no dia de hoje. Assim como nos meandros da história da teoria física dos átomos e partículas, a teoria do direito igualmente direcionou seus esforços para a busca de “elementos atómicos indivisíveis; não da matéria, mas do próprio fenômeno jurídico. E o caminhar dessa nossa trajetória nós defrontou com pelo menos dois “modelos padrões” que, ao longo da história, rivalizaram entre si.

De um lado, houve aqueles que defenderam que o “elemento indivisível” do jurídico não é outra coisa que não a sua correspondência com um “justo ideal”; se as regras puderem encontrar essa correspondência, então merecem ser consideradas como jurídicas propriamente ditas. Nas trincheiras adversárias, situaram-se outros que posicionaram como um tal elemento indivisível do jurídico a própria figura da “autoridade” e suas “convenções”.

Esse é, em suma, o embate que tem sido travado entre as variações da escola jusnaturalista e positivista. Evidentemente, tal apresentação desse embate é extremamente reducionista. O ponto é este: identificar a “partícula indivisível” da autoridade do jurídico é e continua sendo uma das maiores — se não a maior — preocupação da teoria do direito. E isso é especialmente verdadeiro quando falamos em precedentes judiciais [1].

Afinal, onde estaria o elemento indivisível da autoridade de um precedente judicial. Seria, esse elemento, a “verdade”, o “conteúdo substancial” das decisões do passado que, por poderem ser consideradas como “respostas corretas”, devem ser consideradas como vinculantes para as decisões do futuro? Ou seria, na verdade, o simples fato de que a decisão do passado foi estabelecida por algum (alguns) sujeito (ou sujeitos) detentor(es) da autoridade de dizer como o futuro deve se comportar, sendo, precedentes judiciais, apenas “reasons for action, rather than reasons for belief” e “content-independent reasons”?

Em uma oportunidade anterior, endereçamos essa questão nos seguintes termos: se, no fim do dia, a autoridade de um precedente vinculante repousa na própria autoridade de quem o estabeleceu prospectivamente, então há um traço de repudiável dissimulação na forma com que nós, comunidade jurídica, encaramos nossos desacordos profundos. Ao mesmo tempo, também não se pode negar que a própria existência desses desacordos como componentes ontológicos do fenômeno jurídico afasta qualquer possibilidade de colocarmos algum tipo de “verdade por correspondência” como sendo o dito “elemento indivisível” da autoridade de um precedente judicial vinculante.

Isso porque é perfeitamente natural — e não torna a práxis do fenômeno jurídico desprovida de qualquer sentido — que nós, membros de uma comunidade política, deixemos de encontrar um “consenso” [2], em toda e qualquer disputa de sentidos, sobre qual deve ser considerada como sendo a “resposta correta” para o caso. Ocorre que essa óbvia impossibilidade de acordos absolutos sobre qual é “a coisa certa a ser feita” no e com o direito, não entrega de imediato a vitória para o formalismo, como se essa impossibilidade automaticamente impusesse algum tipo de “necessidade institucional” de fixarmos autoridades com o poder de “errar por último” e outras com a competência de simplesmente “declararem o que já foi dito”, pouco importando o erro ou o acerto do passado.

Nesse sentido, entendemos que a conhecida tese da “resposta correta” de Dworkin é frequentemente mal compreendida como uma afirmação ingênua de que para todo caso existe uma única solução certa, esperando para ser descoberta. Se essa fosse, de fato, a tese, seria evidentemente falsa prima facie, justamente porque, como dito acima, o encontro “consensual”, em toda e qualquer hipótese, de respostas corretas, para todo e qualquer caso, é obviamente impossível. No entanto, não é essa a afirmação daqueles que, como nós, defendem que uma teoria de precedentes vinculantes deve absorver o “mandamento” da resposta correta como um de seus pressupostos.

Assumir que existe uma resposta correta (ou, na CHD, uma “resposta adequada à Constituição” [3]) significa algo mais singelo e, ainda assim, poderoso, do que propor que para todo caso existe uma “resposta correta”, num plano metafísico, a ser encontrada. Significa que qualquer juiz ou tribunal carrega consigo o ônus de justificar sua decisão como a melhor interpretação possível, e não como uma escolha entre opções válidas.

Rejeitar a discricionariedade é rejeitar a ideia de que, diante da dúvida, o poder do Estado pode ser exercido sem uma justificação na integridade do direito. Assim é que o estabelecimento de teses abstratas enunciadoras da ratio de um precedente, assim como a subsequente tentativa de aplicação mecanicista desse extrato normativo, parte, ao nosso ver de uma premissa fundamental que não merece ser aceita: a de que a legitimidade política de um precedente (ou sua tese) possui, como sua “partícula fundamental”, a autoridade formal do próprio agente oficial que o estabeleceu. Essa premissa incorre em uma ignorância a respeito da natureza interpretativa e argumentativa do fenômeno jurídico, i.e., a ideia de que o direito se resume à obediência servil a falas autorizadas nos faz ignorar a natureza dos nossos desacordos, os quais repousam, invariavelmente, na dimensão teórica do direito [4].

Dito isso, o desafio é reconstruir a autoridade do stare decisis sobre bases distintas daquelas que se revelaram tão problemáticas. Se a autoridade não pode emanar do mero “poder de errar por último”, de onde ela emana? É aqui que a obra de Jeremy Waldron nos oferece uma via de saída, ao propor uma justificação para o stare decisis que não se funda na necessidade pragmática de um ponto final, mas no próprio ideal de Estado de Direito. Pondo em outros termos, o “sentimento” que nos leva a tentar estruturar nosso sistema de precedentes no entorno de “teses gerais” não está, de todo, equivocado.

De fato, se um tribunal tiver a “intenção” de que suas decisões assumam a forma de algo como um “precedente vinculante”, é desejável que não só ofereça uma resposta direta ao caso específico enfrentado, mas que o faça articulando razões que possam ser de algum modo formuladas nos termos de uma “normal geral”, e isso é especialmente importante justamente naquelas hipóteses em que concluímos que não há, a primeira vista, um padrão normativo geral aplicável ao caso enfrentado no presente.

A primeira questão, aqui, é esta: Waldron argumenta que essa não é apenas uma questão de “desejo”, mas uma obrigação fundamental que o Estado de Direito impõe ao juiz que “cria” o precedente. Esse dever de generalidade existe independentemente da garantia de que juízes futuros seguirão a norma. Assim, a exigência de que o tribunal que estabelece um precedente o faça de modo a que se possa extrair de sua decisão uma “tese” não é um mero capricho estilístico, mas a própria essência do governo das leis. Para Waldron, é isso que distingue o Estado de Direito do governo dos homens. A decisão particular só se legitima quando ancorada em uma justificação universalizável, e o juiz tem o dever de tornar essa justificação pública e clara [5].

Então, surge a segunda questão fundamental: a articulação de uma norma geral pelo primeiro juiz — por um “tribunal de vértice”, por exemplo — é apenas a primeira camada do compromisso. Por si só, ela é insuficiente. A autoridade do precedente só se constrói se o juiz subsequente (JS​) também cumprir com sua parte — e, para tanto, a primeira tarefa que temos diante de nós é abandonarmos por completo o “desejo” de cindirmos cortes funcionalmente, entre aquelas que interpretam e aquelas que aplicam; cisão, essa que de há muito a CHD denuncia ser ontologicamente inviável, dada a incindibilidade de atos de interpretação e atos de aplicação, dada também pela própria existência a distinção ontológica entre texto e norma [6]. Waldron introduz a noção de responsabilidade institucional, ou, nas palavras de Lenio Streck, “responsabilidade política de quem decide”, vindo ao encontro de uma das suas teses centrais de contradita ao precedentalismo brasileiro, qual seja, a de que precedentes não nascem para vincular; vinculam a partir do processo sucessivo de interpretação [7].

O segundo juiz, ao se deparar com um caso similar, tem o dever de “manter a fé” com a generalidade da decisão anterior para não invalidar o esforço de seu predecessor e não trair a própria instituição. No contato com o precedente, o responsável por aplicá-lo carrega em sua bagagem não um dever de subserviência às palavras daquele que o antecedeu; sua responsabilidade é muito mais profunda que essa: apresentar a “norma geral” construída pelo agente jurisdicional que o antecedeu como aquilo que ela deveria, desde o princípio, ter representado, i.e., o encontro com a resposta correta generalizável “[that] the bearing of existing law” [8] exigiu do julgador antecedente naquele momento de aparente ausência de uma resposta convencional certamente aplicável.

Portanto, a autoridade do precedente emana desse esforço colaborativo e intertemporal. Assim como o juiz do passado viu-se compelido a “revolver o chão linguístico em que está assentada a tradição e reconstruir a história institucional de cada instituto” para encontrar a resposta que não se fazia presente de forma evidente em nenhuma “convenção” pré-estabelecida, o juiz do presente, embora tenha de fazer o mesmo, agora encontra diante de si, como elemento intrínseco dessa tradição, o que foi dito pelo seu antecessor.

Deste modo, ser, um precedente, vinculante, não significa ter, o juiz do presente, um dever de submissão cega, mas de tratar a norma do precedente como o resultado da satisfação, pelo julgador do passado, do seu compromisso político e institucional de dar primazia à própria autoridade do direito; às exigências que o direito lhe fazia, diante de um caso até então sem uma resposta clara. É essa prática contínua que permite ao Judiciário ser visto como um corpo coeso que age com base em princípios, e não como uma série de indivíduos tomando decisões isoladas [9]. Contudo, para que o juiz do presente possa cumprir sua tarefa, é preciso que o juiz do passado também o tenha feito.

Em outras palavras, se quando o precedente é estabelecido, partirmos da premissa de que a simples formulação da tese basta, porque colocada por uma autoridade detentora do poder de “errar por último”, a renovação da legitimidade política do precedente, que cabe ao juiz do presente, é impossível; melhor dizendo: ainda que possível, desrespeita o princípio basilar do “império do direito”, qual seja, o de um “governo de leis” e não um “governo de homens e suas vontades”. A resposta do passado deve ter partido do referido compromisso substancial com o acerto, para que o agente jurisdicional do presente possa assim apresentar a resposta anterior como algo para além da simples vontade casuística daquele que o antecedeu, e isso é o que poderíamos chamar de “partícula fundamental da autoridade de um precedente”.

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[1] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes Judiciais e Hermenêutica – o sentido da vinculação no novo cpc/2015. 6 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2025

[2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 6. ed. São Paulo: Saraiva jur, 2017

[3] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Letramento, 2020.

[4] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978; DWORKIN, Ronald. Império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003

[5] WALDRON, Jeremy. Stare decisis and the rule of law: a layered approach. Michigan Law Review. Michigan, n. 1, v. 111, 2012. p. 19

[6] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Letramento, 2020.

[7] STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

[8] WALDRON, idem, p. 22

[9] WALDRON, idem, p. 24